CONTESTAȚIILE ÎN ACORDUL DE RESTRUCTURARE – PARTE A PROCESULUI DE IMPLEMENTARE A DIRECTIVEI (UE) 2019/1023

ABSTRACT

Directive (EU) 2019/1023 allows states to decide the moment in which an administrative or judicial authority can or should intervene in insolvency prevention procedures, whether these procedures require validation from a court of law or other authorities and, should validation become necessary, the most suitable moment to seek it.

Romanian lawmakers have chosen minimal intervention from courts in the procedure for restructuring agreement, allowing for challenges that can only be issued after the restructuring plan/agreement has been confirmed.

KEYWORDS: Directive (EU) 2019/1023 • restructuring agreement • challenges • court of appeal

Pentru a putea explica modalitatea de contestare a creanţelor puse la dispoziţie de Proiectul de modificare a Legii nr. 85/2014 în Acordul de restructurare[i] este necesară o scurtă trecere în revistă a etapelor pe care această procedură de prevenire a insolvenţei o presupune.

Odată ce am identificat acest administrator, care va îndeplini atribuţiile prevăzute de art. 15¹ alin. (3) din Legea
nr. 85/2014, în forma propusă, discut cu acesta pentru a stabili detaliile legate de Acord, fiind posibil ca acest Acord să fie propus de debitor cu asistenţa acordată de administratorul restructurării. Conţinutul Acordului trebuie să respecte întru totul prevederile art. 15², întrucât acesta va constitui obiect al verificărilor realizate de judecătorul‑sindic în etapa de con­firmare, eventuale motive de nelegalitate ale acestuia fiind în măsură să determine infirmarea lui.

Apoi, odată întocmit Acordul, acesta va fi comunicat în condiţiile art. 15³ alin. (1) şi va fi negociat cu creditorii potrivit art. 15³ alin. (2); după negociere va supus votului creditorilor [doar cei afectaţi sunt chemaţi să voteze Acordul – art. 15⁴
alin. (1)], pentru ca ulterior să fie supus confirmării de către judecătorul‑sindic, în condiţiile art. 15⁶. Urmează etapa de implementare a Acordului conform art. 15¹⁰ alin. (1) şi (2), moni­to­rizarea implementării Acordului cu ajutorul admi­nistratorului restructurării [art. 15¹⁰ alin. (3)] şi, în fine, ultima etapă, aceea a închiderii Acordului, în condiţiile şi pentru motivele menţionate la art. 15¹².

În funcţie de rezultatul votului creditorilor asupra Acordului de restructurare sunt posibile două soluţii:

1. Odată soluţionată cererea de confirmare a Acordului, prin admiterea acesteia de către judecătorul‑sindic, în viaţa unui debitor pot fi întâlnite mai multe ipoteze care să reclame nemulţumiri ale participanţilor la procedură sau chiar ale celor care nu au participat la aceasta, fiind creditori neafectaţi.dacă nu se va obţine votul creditorilor afectaţi, se poate proceda la modificarea Acordului, astfel încât să corespundă cerinţelor creditorilor pentru a‑l susţine prin vot, sau se poate propune un nou Acord. În oricare dintre variante, parcurgerea etapelor amintite anterior este obli­gatorie, comunicarea Acordului, negocierea cu creditorii şi, în cele din urmă, supunerea lui la vot fiind condiţii esenţiale în procedura de aprobare;
2. se obţine votul creditorilor în limitele impuse de lege, iar Acordul va fi trimis pentru a fi confirmat de către judecătorul‑sindic (art. 15⁵), care va putea pronunţa una dintre soluţiile men­ţionate de art. 15⁷.

Proiectul, în forma sa iniţială[ii], permitea ca, în această etapă, care este ulterioară confirmării Acordului de către judecătorul‑sindic, să poată fi formulate contestaţii:

1. de către creditorii debitorului care au creanţe afectate;
2. la lista creanţelor afectate;
3. de către creditorii neafectaţi.

Forma actuală

Principalele observaţii transmise în perioada de consultare publică au privit, pe de o parte, faptul că aceste contestaţii, la creanţele afectate şi care votează practic Acordul sau Planul de redresare din procedura concordatului preventiv, nu puteau fi promovate şi de către creditorii neafectaţi, iar pe de altă parte, obiectul acestor contestaţii nu a părut suficient de clar, explicit, susţinându‑se că poate da naştere unor interpretări diferite şi, mai ales, practică neunitară.

Având în vedere aceste motive, ca urmare a analizării tuturor observaţiilor primite, s‑au efectuat două modificări esenţiale:

– calea de atac să fie doar cea a apelului,

– iar legitimare procesuală activă să fie recunoscută oricărui creditor, afectat de acord sau neafectat prin măsura de restructurare propusă şi pentru orice motive. În aceste condiţii, oricare ar fi motivul de nelegalitate reclamat (e.g., neincluderea în listă, modalitatea de împărţire a creditorilor în afectaţi/nea­fectaţi, tratamentul corect şi echitabil, stabilirea valorii de eva­luare etc.), acesta va putea fi invocat de orice parte interesată.

În plus, oricând pe parcursul derulării planului confir­mat, similar situaţiei reglementate de art. 111 din Legea
nr. 85/2014, orice creditor va putea formula contestaţie în cazul descoperirii existenţei unui fals, unui dol sau a unei erori esenţiale ori a unor titluri hotărâtoare şi până atunci necu­noscute care au determinat înscrierea în listă a unei creanţe:

(a) inexistente sau fictive;

(b) într‑un cuantum diferit faţă de întinderea sa;

(c) într‑o altă categorie decât cea corespunzătoare situaţiei sale juridice.

Momentul soluționării contestațiilor

Cu privire la momentul la care contestaţia, pentru motivele arătate anterior, poate fi formulată, atât în forma iniţială a textului, cât şi în forma actuală, s‑a optat pentru varianta în care aceste contestaţii să poată fi aduse în faţa instanţelor de judecată doar la un moment ulterior confirmării acordului/planului de restructurare. Este adevărat că o parte a stakehol­derilor au susţinut că ar fi util ca procedura contestării creanţelor să aibă loc similar procedurii de insolvenţă, respectiv înainte de confirmarea Acordului, când ar trebui soluţionate toate proble­mele legate de existenţa, întinderea şi clasificarea creanţelor, iar ulterior, când toate aceste elemente ar fi stabilite, judecătorul‑sindic să poată con­firma/in­firma Acordul.

Considerentele pentru care s‑a optat pentru această variantă sunt următoarele:

(i) În primul rând, Directiva permite statelor să stabilească momentul la care o autoritate admi­nistrativă sau judiciară poate sau trebuie să intervină în aceste proceduri de prevenire a insolvenţei. Altfel spus, statele sunt libere să stabilească dacă aceste proceduri de prevenire trebuie validate de către o instanţă de judecată sau altă autoritate şi dacă această operaţiune este necesară, care este momentul cel mai potrivit, iar legiuitorul român a optat pentru o intervenţie minimă a instanţelor de judecată în procedura Acordului de restructurare, la data confirmării acestuia.

Soluţia adoptată reflectă cea mai mare parte a solicitărilor şi propunerilor făcute de participanţii la consultările publice realizate, aceştia exprimându‑şi dorinţa de a avea o procedură cât mai nepublică, confidenţială, cu o intervenţie minimă a instanţelor de judecată, astfel încât eventuale tendinţe de preluare ostilă a afacerii să nu poată fi realizate. Solicitarea pare una rezonabilă dacă ne gândim la faptul că părţile sunt încă „în timp de pace”, când derularea raporturilor contractuale pendinte întâmpină dificultăţi temporare, sezoniere, care pot fi depăşite, cel puţin la nivel teoretic, prin înţelegeri realizate cu creditorii (toţi sau doar unii dintre aceştia).

(ii) Apoi, un alt argument vizează celeritatea cu care trebuie să se deruleze aceste proceduri. De altfel, pentru a asigura reuşita acestor măsuri de restructurare preventivă trebuie să renunţăm la a gândi procedurile de restructurare în termeni de insolvenţă cu care suntem mult mai familiarizaţi şi, de aceea, procedurile de restructurare nu au etape de depunere şi admitere a creanţelor care ar prelungi foarte mult astfel de proceduri.

(iii) În al treilea rând, dacă am acorda prioritate în aceste proceduri soluţionării contestaţiilor, ar exista posibilitatea ca durata acesteia să depăşească cu mult perioada în care şansele de a‑şi redresa activitatea un debitor aflat în dificultate sunt cu adevărat posibile, mai ales în contextul în care chiar creditorii ar putea prelungi litigiile de acest tip.

Amintim doar cu titlu de exemplu:(iv) În mod evident, celeritatea procedurilor nu a fost preferată în detrimentul eficienţei şi al eficacităţii acestora, întrucât Proiectul asigură garanţii procesuale apreciate ca fiind suficiente pentru ca procedurile să nu poată fi deturnate de la scopul acestora.

1. Raportul pe care practicianul în insolvenţă trebuie să‑l întocmească pentru a justifica starea de dificultate, dar şi valabilitatea Acordului, motivul pentru care dificultatea nu poate fi considerată reversibilă în mod natural prin conti­nuarea activităţii planificate a debitorului fără luarea unor măsuri adecvate de redresare;
2. interdicţia pentru debitorul care a beneficiat de o procedură de prevenire a insolvenţei şi care a avut ca efect o descărcare definitivă de obligaţii, care nu va putea accesa o altă procedură de prevenire a insolvenţei într‑un termen de 12 luni de la data închiderii acelei proceduri;
3. desemnarea unui specialist – practicianul în insolvenţă – care să monitorizeze derularea procedurilor;
4. comunicarea hotărârii prin care se soluţio­nează cererea de confirmare, respectiv cererea de deschidere a procedurii tuturor participanţilor la aceste proceduri, pentru a putea asigura eventuala exercitare a căii de atac împotriva hotărârii respective[iii];
5. posibilitatea restituirii plăţilor deja efectuate pentru achitarea unor creanţe dovedite ca fictive sau inexistente, în cazul în care creanţa contestată a fost determinantă pentru rezultatul votului asupra acordului/planului de restructurare.

Apelul în procedura acordului de restructurare

În forma sa iniţială, calea de atac a apelului era prevăzută doar pentru ipoteza în care critica creditorului afectat viza încălcarea tratamentului corect şi echitabil. În această ipoteză, în care instanţa de apel putea admite cererea de confirmare/omologare în această etapă procesuală, admiţând apelul, judecătorul‑sindic statua cu privire la efectuarea modificărilor corespunzătoare ale acordului/planului de restructurare, în raport de criticile formulate de apelant, iar atunci când drepturile celorlalţi creditori din acord/planul de restructurare nu sunt afectate, îi poate acorda o despăgubire dacă a suferit un prejudiciu bănesc.

Observaţiile formulate în perioada de consultări au subliniat faptul că se poate crea confuzie cu privire la
(i) persoana care poate realiza modificările Acor­dului, deşi pentru autori părea clar că nu instanţa de judecată o va face, respectiv (ii) ă o astfel de intervenţie a instanţei de apel ar putea să aibă un impact asupra acordului/planului de res­truc­­tu­rare, caz în care s‑ar putea repune în discuţie problema votului deja acordat de creditori.

În forma actuală sunt menţionate motivele de apel[iv] pe care orice persoană interesată le poate formula:

(a) faptul că o creanţă din listă este inexistentă sau fictivă, a fost înscrisă într‑un cuantum diferit faţă de întinderea sa ori a fost înscrisă într‑o altă categorie decât cea corespunzătoare situaţiei sale juridice;

(b) încălcarea tratamentului corect şi echitabil inclusiv prin raportare la valorile determinate în raportul de evaluare;

(c) calificarea unor creanţe ca fiind neafectate.

Totodată, sunt prevăzute soluţiile pe care instanţa de apel le poate pronunţa cu prilejul soluţionării acestei căi de atac şi care sunt derogatorii de la regulile de drept comun de soluţionare a apelului. Astfel, instanţa de apel poate dispune, după caz:

(a) respingerea apelului;

(b) admiterea apelului şi infirmarea acordului/planului de restructurare şi, dacă este cazul, restituirea plăţilor deja efec­tuate pentru achitarea unor creanţe inexistente sau fictive sau peste cuantumul datorat, în cazul în care creanţa contestată a fost determinantă pentru rezultatul votului asupra acordului/planului;

(c) admiterea apelului şi efectuarea de modificări ale acordului/planului de restructurare în ceea ce priveşte trata­mentul creanţei apelantului, în raport de criticile formulate de acesta în cazul în care drepturile celorlalţi creditori din acordul/planul de restructurare nu sunt afectate şi, după caz, acordarea unei despăgubiri dacă a suferit un prejudiciu bănesc. Modificarea acordului/planului de restructurare se va efectua de către debitor în termenul stabilit de instanţa de apel.

Acum, desigur, vă puteţi pune întrebarea dacă această opţiune, pentru un singur grad de jurisdicţie relativ la contestaţii, nu ne poate aduce acuzaţii de nesocotire a art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului sau a Constituţiei României, care asigură accesul părţilor la justiţie, în toate gradele sale.

Apoi, Curtea Europeană a Drepturilor Omului permite unicul grad de jurisdicţie, cu condiţia ca în calea de atac instanţa să poată, din punct de vedere funcţional, să analizeze probele şi eventual să pronunţe o soluţie proprie rezultată din aprecierea lor. Cu titlu de exemplu, amintim statuările Curţii din cauza Kingsley împotriva Regatului Unit (MC), pct. 32 şi 34[v]: „În cazul în care un mijloc de apel este considerat valabil, instanţa care efectuează controlul trebuie să fie în măsură să anuleze decizia atacată şi să emită ea însăşi o nouă decizie, sau să retrimită cauza în faţa aceluiaşi organ sau a altui organ judecătoresc”.

Nu în ultimul rând, Curtea Constituţională a României, în practica sa constantă, a stabilit că reglementarea numărului căilor de atac, precum şi a părţilor care le pot utiliza este de competenţa exclusivă a legiuitorului, care poate institui, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedură[vi].

Note

[i] Proiectul de modificare a Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență îl regăsim la adresa http://www.just.ro/update-2-iunie-2021-proiectul-de-lege-pentru-modifica rea-si-completerea-legii-nr-85-2014-privind-procedurile-de-prevenire-a-in solventei-si-de-insolventa-transpunerea-directivei-p/.

[ii] http://www.just.ro/proiectul-de-lege-pentru-modificarea-si-completa rea-legii-nr-85-2014-privind-procedurile-de-prevenire-a-insolventei-si-de-insolventa/.

[iii] Art. 15⁶ alin. (4) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, prevede că „Hotărârea prin care se soluționează cererea de confirmare se comunică debitorului, administratorului restructurării și tuturor creditorilor ale căror creanțe au fost afectate de acordul de restructurare, precum și creditorilor titulari de creanțe neafectate”.

[iv] Art. 9 din Proiect.

[v] Ghid privind art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului, disponibil la https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_RON.pdf.

[vi] CCR, dec. nr. 362 din 28 mai 2019, par. 47, publicată în M. Of.
nr. 568 din 10 iulie 2019 (disponibilă la http://legislatie.just.ro/ Public/DetaliiDocument/216007): „Cu privire la numărul căilor de atac, Curtea Constituțională a reținut că art. 6 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale nu consacră nici expres, dar nici implicit dreptul la dublul grad de jurisdicție, drept ce este recunoscut doar în materie penală. De asemenea, nici art. 13 din Convenție, care se referă la dreptul la un «recurs efectiv», nu are semnificația asigurării dublului grad de jurisdicție, ci doar a posibilității de a se supune judecății unei instanțe naționale. Curtea a mai reținut că reglementarea căilor de atac este de competența exclusivă a legiuitorului, care poate institui, în considerarea unor situații deosebite, reguli speciale de procedură (a se vedea Decizia nr. 1.122 din 23 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 738 din 4 noiembrie 2010, sau Decizia
nr. 160 din 24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 432 din 9 iunie 2016, paragraful 21)”.