ADOPTAREA ŞI TRANSPUNEREA DIRECTIVEI PRIVIND A DOUA ŞANSĂ CADRELE DE RESTRUCTURARE – REPETIȚIA UNOR COMPROMISURI ACCEPTATE

ABSTRACT

A simple look back at the origins of Directive (EU) 2019/1023 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (Directive on restructuring and insolvency), reveals that its text has been heavily amended since the first version. However, nobody can deny that this EU Directive is the compromise that the Member States have reached in order to boost restructuring, to allow companies to operate as going concerns either in full or in part, to save jobs and to prevent insolvency; it was also the first, intrepid, and successful attempt at aligning the domestic regulations regarding the restructuring frameworks and the insolvency.

 

KEYWORDS: Directive (EU) 2019/1023 • restructuring frameworks • in‑court reorganization
•  insolvency • cram‑down • enterprise rescue • ongoing

1. Originile Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare

Încercând a ne întoarce cât mai mult în timp, pentru a putea identifica resorturile originare ale primelor încercări de uniformizare a mecanismelor de salvare a întreprinderilor aflate în dificultate la nivel internaţional, ajungem la Principiile şi Băncii Mondiale pentru o insolvenţă efectivă şi protecţia drepturilor creditorilor, ediţia 2001[i].

În cadrul părţii introductive a acestor Principii, se subliniază necesitatea de modernizare a legislaţiilor insolvenţei, în contextul crizei financiare a anilor ’90, aducându‑se în discuţie componenta de “out‑of‑court corporate workouts”.

În acest context, un accent prevalent se pune în privinţa restructurării afacerilor viabile: „atunci când întreprinderea este viabilă, activele sale sunt mult mai valoroase dacă sunt păstrate în cadrul unei afaceri restructurate, decât dacă sunt valorificate în lichidare. Salvarea afacerii conservă locuri de muncă, reprezentând pentru creditori echivalentul unor distribuţii mai ridicate, bazate pe o valoare a unei întreprinderi în activitate, având potenţialul de a acorda beneficii şi acţionarilor, obţinând pentru statul respectiv avantajele restructurării întreprinderilor”[ii].

La nivel european, conceptul „celei de a doua şanse” a fost conturat în cadrul Comunicării Comisiei din anul 2007, Depăşirea stigmatului eşecului în afaceri – pentru politica celei de‑a doua şanse; implementarea Parteneriatului Lisabona pentru creştere şi [salvarea] locurilor de muncă[iii].

A urmat Raportul Grupului de experţi nominalizaţi de către autorităţile naţionale, intitulat „A doua şansă pentru antre­prenori: prevenirea falimentului, simplificarea procedurilor şi susţinerea unui nou început”[iv], prezentat în luna ianuarie a anului 2011.

Printre ideile promovate în cadrul Raportului, se remarcă următoarele:Una dintre direcţiile esenţiale ale acestui Raport a fost conturarea unui echilibru între două interese aflate într‑un conflict iminent: „Pe de o parte, interesele creditorilor trebuie protejate. Pe de altă parte, orice sistem trebuie să menţină afacerile viabile şi, cel mai important, să creeze cadrul necesar pentru ca antreprenorii să‑şi asume riscuri şi să înceapă o nouă afacere. Acest aspect este valoros pentru antreprenori şi pentru societate, la nivel larg”.

• susţinerea conceptului celei de a doua şanse este realizată prin încurajarea unei schimbări de atitudine în mediul economic şi, în general, la nivelul societăţii, pentru un nou start‑up;
• este sprijinită introducerea de proceduri pentru descărcare de datorii, în cazul debi­torului care nu a fraudat, în termen de cel mult 1 an;
• trebuie asigurată acordarea garanţiilor pentru un nou început al afacerii, pe poziţii de egalitate cu cei care nu s‑au confruntat cu un astfel de eşec;
• schemele de salvare prin cadre de restruc­turare au în vedere proceduri care se derulează complet în afara instanţelor de judecată.

A urmat Recomandarea Comisiei din 12 martie 2014 privind o nouă abordare a eşecului în afaceri şi a insolvenţei[v], prin care se urmărea crearea unui cadru comun referitor la normele naţionale în materie de insolvenţă. S‑a considerat astfel că „(a) debitorul ar trebui să aibă posibilitatea să îşi restruc­tureze activitatea într‑un stadiu timpuriu, de îndată ce probabilitatea insolvenţei este aparentă; (b) debitorul ar trebui să păstreze controlul asupra funcţionării de zi cu zi a activităţii sale; (c) debitorul ar trebui să aibă posibilitatea să solicite o suspendare temporară a cererilor individuale de executare silită; (d) un plan de restructurare adoptat cu majoritatea prevăzută în dreptul intern ar trebui să fie obligatoriu pentru toţi creditorii cu condiţia ca planul respectiv să fie confirmat de către o instanţă; (e) noile surse de finanţare necesare pentru punerea în aplicare a unui plan de restructurare nu ar trebui să fie declarate nule, anulabile sau neexecutabile ca un act în detrimentul masei generale a creditorilor”[vi].

În Comunicarea Comisiei – Orientări privind ajutoarele de stat pentru salvarea şi restructurarea întreprinderilor nefinan­ciare aflate în dificultate (2014/C 249/01), se remarcă următoarele aspecte relevante:

• „sectoarele de succes ale economiei înregistrează o creştere a productivităţii nu pentru că toate întreprinderile prezente pe piaţă înregistrează o creştere a productivităţii, ci, mai degrabă, deoarece întreprinderile cele mai eficiente şi avansate din punct de vedere tehnologic se dezvoltă în detrimentul celor care sunt mai puţin eficiente sau care au produse depăşite. Ieşirea de pe piaţă a întreprinderilor mai puţin eficiente permite concurenţilor mai eficienţi să se dezvolte şi să reintroducă active pe piaţă, unde acestea pot să fie utilizate într‑un mod mai productiv. Intervenind în acest proces, ajutoarele pentru salvare şi de restructurare pot să încetinească în mod semnificativ creşterea econo­mică în sectoarele în cauză”;
• „în cazul în care unele părţi ale unei întreprinderi aflate în dificultate rămân în esenţă viabile, întreprinderea poate fi în măsură să realizeze o restructurare care să conducă la abandonarea anumitor activităţi care gene­rează structural pierderi şi să permită reorganizarea celorlalte activităţi pe o bază care să ofere o perspectivă rezonabilă de viabilitate pe termen lung”;
• „procedura de insolvenţă poate să resta­bilească o întreprindere viabilă pe piaţă prin achiziţionarea de către terţi fie a între­prin­derii respective care îşi continuă activitatea, fie a diverselor sale active de producţie”.

S‑a considerat că reacţiile Statelor Membre au fost majoritar rezervate[vii], remarcându‑se declaraţia Ministerului de Justiţie din Germania, în sensul în care Germania nu ar avea nevoie de astfel de proceduri[viii].

În luna septembrie a anului 2016 a fost elabo­rată o nouă Comunicare a Comisiei, intitulată “Accelerating Reform”[ix], în cadrul căreia este subli­niată necesitatea eficientizării cadrelor naţio­nale de insolvenţă şi restructurare: „diferenţele existente […] generează insecuritate juridică, obstacole în calea recuperării creanţelor de către creditori şi bariere în calea restructurării eficiente a întreprinderilor viabile în UE, inclusiv pentru grupurile transfrontaliere. Comisia va prezenta în curând o propunere privind restructurarea întreprinderilor şi oferirea unei a doua şanse, aceste două elemente constituind baza unui cadru adecvat în materie de insolvenţă”.

La finalul anului 2016 a fost înregistrată Propunerea Comisiei privind cadrele de restructurare preventivă, a doua şansă şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie, prin care au fost trasate anumite priorităţi, considerate a fi funda­mentale, la nivelul Comisiei Europene:

„Dreptul insolvenţei acoperă o gamă variată de măsuri, începând cu intervenţia timpurie, care se aplică înainte ca o societate comercială să se confrunte cu grave dificultăţi, trecând prin restructurarea rapidă, prin care se asigură păstrarea părţilor viabile ale activităţii, şi prin lichidarea activelor, la care se recurge atunci când societăţile comerciale nu pot fi salvate în alt mod, şi terminând cu acordarea unei a doua şanse către întreprinzătorii oneşti, care ia forma remiterii de datorie.

Un cadru juridic al insolvenţei care să funcţioneze bine şi să conţină toate aceste măsuri este o parte esenţială a unui bun mediu de afaceri, întrucât el sprijină comerţul şi investiţiile, ajută la crearea şi păstrarea locurilor de muncă şi ajută economiile să amortizeze mai uşor şocurile economice care cauzează niveluri ridicate de credite neperformante şi de şomaj.”

 

2. Evoluții şi schimbări substanțiale față de propunerea inițială

La nivelul anului 2018, în cadrul unui parteneriat între mai multe universităţi de prestigiu în plan european[x], a fost elaborat un raport intitulat “Contractualised Distress Resolution in the Shadow of the Law” (denumit, în continuare, „Raportul CODIRE”), având la bază o analiză a evoluţiilor cadrelor de restructurare şi insolvenţă în cadrul a patru jurisdicţii principale: Germania, Italia, Spania şi Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord. Raportul s‑a dorit a reprezenta un set de recomandări, adresate atât participanţilor la cadrele de restructurare, în general, cât şi, în special, un ansamblu de propuneri şi amendamente adresate legiuitorului european, pe marginea Propunerii Comisiei COM (2016) 723 final.

Încă de la început, se remarcă unele concluzii ale Raportului CODIRE, şi anume: (i) viziunea europeană a propunerii Directivei se îndepărtează semnificativ de cadrele formale ale procedurilor de insolvenţă, pe care Statele Membre le cunosc şi le gestionează de perioade semnificative de timp, o astfel de îndepărtare fiind, în egală măsură, gene­ratoare de riscuri, dar şi de oportunităţi; (ii) redu­cerea rolului instanţelor de judecată ar creşte totuşi riscurile pentru participanţii la proceduri, inclusiv pentru sistemele economice, în ansamblul lor.

Raportul CODIRE include câteva recomandări şi perspective, şi anume:

• Se consideră că nu ar fi necesară intro­ducerea unor concepte definitorii de tipul „praguri”, cum ar fi „criză” sau „proba­bilitatea insolvenţei”, dacă, la cererea unei anumite majorităţi a creditorilor, o autoritate (judiciară sau administrativă) ar fi autorizată să stopeze procedura, dacă apreciază că este vorba despre existenţa unui abuz;
• Legiuitorii naţionali ar trebui să creeze structuri legisla­tive „prietenoase” de restructurare, cu acordarea prio­rităţii faţă de finanţările noi (“fresh‑money”), facilitând vânzarea activelor/afacerii în derulare (“on‑going”) şi îndepărtând/remediind obstacolele ivite în astfel de proceduri;
• Se recunoaşte existenţa unei divergenţe în privinţa calificării debitorului ca fiind „încă solvabil” (Eng: still solvent) şi se recunoaşte faptul că una dintre îngrijorările majore în privinţa scenariului „prevenţiei”, scenariu care defineşte şi justifică per se existenţa cadrelor de restruc­turare, are ca obiect situaţia debitorului care doreşte acce­sarea, dar „a ratat” plăţi. Este descris astfel con­flictul dintre identificarea unui “equity”, care validează ideea de solvabilitate a debitorului, şi neplata unei creanţe, care o neagă complet, concluzionându‑se în sensul imposibilităţii determinării unui adevăr universal obiectivat[xi];
• Orice creditor sau grup de creditori ar trebui să poată depune propriul plan de restructurare;
• Se recomandă, pentru prima dată, adoptarea regulii de prioritate relativă pentru „impunerea” unui plan de restructurare, cu verificarea de legalitate de către autorităţile judiciare/instanţele de judecată.

Astfel, regula priorităţii absolute, caracteristică sistemului de insolvenţă american[xii] (Chapter 11), stabileşte faptul că niciun creditor inferior în rang nu poate încasa nimic înainte ca toţi creditorii superiori în rang să fie plătiţi integral[xiii]. Prin urmare, sunt două restricţii aduse creditorului inferior în rang: una cantitativă (îndestulare completă a categoriei superioare) şi una temporală (nu înainte de o îndestulare a categoriei superioare)[xiv].

Referitor la Planul de restructurare, acesta ar trebui să permită transferul, în tot sau în parte, al afacerii – on going, inclusiv reducerea, dacă este cazul, a forţei de muncă.În plan diametral opus, regula priorităţii relative stabileşte faptul că planul de reorganizare este considerat aprobat dacă titularii creanţelor care îl resping sunt trataţi „cel puţin la fel de favorabil” cu cei din aceeaşi categorie şi „mai favorabil” decât titularii creanţelor inferioare în rang. Rezultă astfel că regula de prioritate relativă nu are în vedere o epuizare a distribuţiilor superioare, pentru calificarea la încasare a categoriilor infe­rioare, ci o marjă în selecţie şi negociere, care permite o repartiţie concomitentă între mai multe clase de creditori.

În acest context, au existat comentarii raportate la viziunea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, viziune materializată în cadrul hotărârii Smallsteps BV[xv], prin care protecţia drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de întreprinderi sau unităţi a fost analizată din perspectiva unei proceduri de tipul “pre‑pack”.

În acest sens, Curtea a statuat faptul că „o operaţiune de «pre‑pack» precum cea în discuţie în litigiul principal nu îndeplineşte toate condiţiile prevăzute la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23[xvi] şi că, în consecinţă, nu se poate deroga de la regimul de protecţie prevăzut la articolele 3 şi 4 din această directivă”[xvii].

Pornind de la această statuare, a rezultat faptul că este necesară reglementarea la nivel legislativ a unor proceduri de restructurare, prin care se urmăreşte relansarea activităţii, pre­zer­vând continuitatea acesteia, tocmai pentru a putea valoriza eficient o eventuală necesitate a redimensionării personalului. În acest punct a existat o înţelegere comună a problematicii, şi anume faptul că, spre deosebire de restructurare, procedura de insolvenţă se caracterizează prin maximizarea distribuţiilor, în timp ce restructurarea urmăreşte prioritar o continuitate şi o salvare a activităţii în derulare, prezentând anumite caracte­ristici specifice procedurilor formale de insolvenţă, acestea din urmă constituind o excepţie consacrată de la principiile Directivei 2001/23/CE a Consiliului.

În acest sens, sunt relevante punctele 48 şi 49 din hotărârea Curţii Smallsteps BV:

„În ceea ce priveşte diferenţele dintre aceste două tipuri de procedură, astfel cum a precizat avocatul general la punctele 57 şi 58 din concluzii, o procedură urmăreşte continuarea activităţii atunci când aceasta vizează protecţia caracterului operaţional al întreprinderii sau al unităţilor sale viabile. În schimb, o procedură care vizează lichidarea bunurilor urmăreşte maximizarea satisfacerii colective a creditorilor. Deşi nu este exclus să poată exista o anumită suprapunere între aceste două obiective pe care le urmăreşte o procedură dată, obiectivul principal al unei proceduri care urmăreşte continuarea activităţii întreprinderii rămâne, în orice caz, salvarea întreprinderii respective.

În speţă, din decizia de trimitere reiese că o operaţiune de «pre‑pack» precum cea în discuţie în litigiul principal urmăreşte pregătirea cesiunii în cele mai mici detalii pentru a permite relansarea rapidă a unităţilor viabile ale întreprinderii după declararea falimentului din preocuparea de a evita astfel ruptura care ar rezulta din cesiunea brutală a activităţilor acestei întreprinderi la data pronunţării fali­mentului, astfel încât să se menţină valoarea respectivei întreprinderi şi forţa de muncă”.

 

• Viabilitatea planului de restructurare trebuie să fie certificată de consultanţii care redactează planul. Succesul unei restructurări poate fi compromis de previziunile incorecte de cash‑flow – ca atare, se recomandă o de­mon­straţie solidă.

 

3. Adoptarea Directivei privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi decăderile, precum şi măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență şi de remitere de datorie (denumită în continuare „Directiva privind cadrele de restructu­rare şi insolvența”)

Contextul în care au apărut toate aceste preocupări privind adoptarea şi, ulterior, transpunerea Directivei analizate poate fi plasat, în timp, chiar în anii ’90, de când, la nivelul Uniunii Europene, s‑a luat în calcul extinderea acesteia spre Europa Centrală şi de Est. Caracterul şi aşa destul de eterogen, la acea dată, nu a făcut altceva decât să se accentueze, în sensul existenţei unor state puternice din punct de vedere economic, medii, dar nu numai. Toate acestea erau state cu economie de piaţă. Lor li se alătură, după anul 1990, încă 13 state, adepte, până atunci, ale unei economii centralizate bazate pe alte criterii şi valori, între aceste state găsindu‑se şi România. Este motivul pentru care concepte precum cele de restructurare şi insolvenţa erau mai puţin cunoscute şi aplicate. Într‑o astfel de diversitate, inclusiv de natură economică, într‑o economie de piaţă în care concurenţa este cuvântul de ordine, apare nece­sitatea adoptării Directivei (UE) 2019/1023[xviii].

După mai multe etape care au fost parcurse, în final, Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi decăderile, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie a fost adoptată în Parlamentul European la data de 29 martie 2019, în procedură ordinară, şi publicată în Jurnalul Oficial[xix]. Este Directiva cunoscută, în timp, şi sub denumirea de „Directiva privind a doua şansă”, respectiv „Directiva privind o nouă şansă”. În cadrul procedurii legislative, Germania şi Portugalia au formulat două declaraţii de rezervă, considerându‑se că ar exista posibilitatea fraudării legii.

Declaraţia de rezervă formulată de Germania are următorul conţinut: „în contextul uniunii bancare, propunerea nu aduce o contribuţie semnificativă la măsurile necesare pentru redu­cerea durabilă şi evitarea, pe viitor, a creditărilor neperfor­mante”. În ceea ce priveşte Portugalia, aceasta s‑a poziţionat în sensul exprimării îngrijorării în raport de aplicarea instru­mentului remiterii de datorie şi în privinţa obligaţiilor bugetare, considerând astfel că: „statele membre pot să menţină sau să introducă dispoziţii care să excludă sau să restricţioneze accesul la remiterea de datorie, în cazul datoriilor fiscale”.

În mediul academic au fost semnalate reacţii energice referitoare la adoptarea Directivei privind cadrele de restructurare, poziţiile fiind susţinute argumentat, fie în sensul îngrijorărilor privind efectele acestui important act normativ european, fie, dimpotrivă, în sensul relevării avantajelor şi beneficiilor aşteptate.Un alt act juridic al UE, de tipul regulamentului, ar putea fi, în viitor, preferat, dacă avem în vedere evoluţiile pe care şi le doresc statele mari, puternice, membre ale UE care, în permanenţă, se raportează la marile economii ale lumii[xx].

Vom reda, în cele ce urmează, două astfel de opinii.

În cadrul articolului intitulat “The Imminent Distortion of European Private, Company and Insolvency Law by the Introduction of Relative Priority European Style”[xxi] (Ro: Iminenta deviere a dreptului privat european, a dreptului societar şi a dreptului insolvenţei, prin introducerea stilului european al priorităţii relative), R. de Weijs,
A. Jonkers şi M. Malakotipour îşi manifestă puternice rezerve faţă de funcţionalitatea în viitor a Directivei.

Astfel, unii autori consideră că selecţia regulii de prioritate este esenţială pentru că aceasta protejează de abuz şi de utilizarea oportunistă a insolvenţei. De asemenea, se exprimă temerea privind utilizarea onestă a mecanismelor de restruc­turare, întrucât s‑ar deschide astfel calea pentru acţionari de a „orchestra procedura”, „reţinând distribuţii cuvenite cre­ditorilor”.

În sens contrar, studiul elaborat de Ignacio Tirado şi Riz Mokal, intitulat “Has Newton had his day? Relativity and realism in European restructuring”[xxii] (Ro: Este Newton depăşit? Relativitate şi realism în restructurările europene) răspunde argumentat îngrijorărilor exprimate, considerând că schimbările sunt necesare pentru a evolua, cu alte cuvinte regulile unei lichidări (statice) nu sunt compatibile cu restructurarea (în dinamica sa):

„Ar trebui să devenim realişti în privinţa protejării intereselor creditorilor. A se avea în vedere un debitor care este, conform balanţei financiare, insolvent, dar care este pe deplin capabil să‑şi achite datoriile pe măsură ce acestea devin scadente, din încasările generate de business‑ul operaţional. […] Regula priorităţii absolute, ca şi spaţiul absolut, a fost în mod esenţial necesară pentru progres, dar în prezent ar trebui reconsiderată ca fiind un obstacol”.

4. Probleme în dezbatere şi compromisuri: Propunerea Preşedintelului Parlamentului European către Consiliu (Bruxelles, 1 octombrie 2018)

La data de 1 octombrie 2018 a fost comunicată Propunerea Preşedintelui Parlamentului European către Consiliu, arătându‑se faptul că au existat intense dezbateri şi analize la nivel tehnic, rezultatele prezentate fiind echivalentul unei soluţii de compromis echitabil. În cele ce urmează, vom prezenta principalele puncte aflate în dezbatere la acel moment, precum şi soluţiile propuse.

 

1. a) Accesul la cadrele de restructurare

Compromisul la care s‑a ajuns este reprezentat de permisiunea acordată Statelor Membre de a introduce un test de viabilitate, în anumite condiţii. Testul este opţional, pentru a permite altor State Membre să acorde un acces mai facil la cadrele de restructurare, dacă vor considera convenabil un astfel de instrument.Statele Membre, în general, au agreat în cadrul negocierilor principiul conform căruia un debitor, confruntat cu „probabilitatea insolvenţei”, ar trebui să aibă acces la cadrele de restructurare. Cu toate acestea, anumite State Membre au exprimat unele îngrijorări în privinţa faptului că o astfel de permisiune, acordată debitorilor care nu au nicio şansă de viabilitate, de a accesa cadrele de restructurare, va cauza întârzieri de neacceptat în deschiderea unei proceduri de insolvenţă, cu riscul reducerii valorii activelor. Acest risc a fost atent analizat.

Unele State Membre au dorit să permită şi creditorilor să solicite accesarea cadrelor de restructurare pentru debitorul lor. De asemenea, textul propus este un compromis, pentru a acorda o astfel de permisiune.

 

1. b) Desemnarea obligatorie a unui practician în restructurare

Statele Membre au fost de acord în privinţa conceptului de “debtor – in – possession”, adică un control, cel puţin parţial, în privinţa activelor şi a operaţiunilor curente. În acest scop, Comisia a propus ca desemnarea unui practician în restructurare să fie opţională.

Anumite State Membre şi‑au exprimat îngrijorarea în privinţa unui astfel de statut, considerând că doar desemnarea unui practician este de natură a creşte eficienţa procedurilor, asigurând, totodată, protecţia şi garanţiile necesare pentru toate părţile implicate.

Compromisul textului propus conduce la desemnarea obligatorie în cazurile în care legea naţională va statua în acest sens, considerentele propunerii Directivei enumerând astfel de cazuri, dar cu titlu exemplificativ.

 

1. c) Suspendarea executărilor silite pentru a conserva continuitatea afacerii

Statele Membre nu au avut o poziţie unitară în privinţa duratei suspendării. Unele dintre acestea au avut în vedere o durată redusă, considerând că astfel sunt protejaţi eficient creditorii, altele au preferat o suspendare mai lungă ca durată, pentru a acorda debitorului suficient timp pentru a construi un plan de restructurare, cel puţin în cauzele complexe.

Compromisul textului propus are în vedere un minim de 4 luni, care poate fi extins de o autoritate administrativă/judiciară până la 12 luni.

Având în vedere aceste praguri, Statele Membre au posibi­litatea de a introduce perioade mai scurte în privinţa sus­pendării.

Viziuni diferite au fost avute în vedere de Statele Membre şi în privinţa posibilităţii instanţei de judecată de a ridica suspendarea – fiind în analiză temerea de a se ajunge la reducerea şansei debitorilor de a eficientiza o restructurare şi protecţia intereselor creditorilor.

Tocmai de aceea, cel de‑al doilea compromis propus constă în posibilitatea acordată Statelor Membre de a ridica suspendarea, atunci când se ajunge la concluzia prejudicierii creditorilor – limita minimă fiind, totuşi, de 4 luni.

 

1. d) Formarea claselor de creditori

Propunerea Comisiei a fost aceea de a intro­duce obligativitatea formării de clase diferite de creditori, conform intereselor comune identifi­cate/iden­tificabile. În acest context, unele State Membre s‑au opus, susţinând faptul că un astfel de sistem nu se regăseşte în legislaţiile naţionale, fiind împovărător, consumator de resurse şi, în multe situaţii, lipsit de necesitate.

Un exemplu clasic a fost considerat cel al între­prinderilor mici şi mijlocii, care se caracte­rizează prin capital social redus şi puţini creditori.

Compromisul propus este acela de a acorda Statelor Membre posibilitatea de a nu forma clase separate de creditori în cadrul restructurării IMM‑urilor.

 

1. e) „Impunerea” planului de restructurare

Pentru multe State Membre, mecanismul de „impunere a unui plan de restructurare” (Eng: “cram‑down”) a constituit un element de noutate, nefiind cunoscut sistemelor naţionale de insolvenţă.

Două probleme majore au fost sesizate în cadrul negocierilor: (i) evaluarea patrimoniului debitorului în scopul de a determina care sunt clasele de creditori care nu vor beneficia de distribuţii (“out‑of‑money”), ca atare nu au interes în a susţine un vot pentru a impune planul; (ii) introducerea regulii de prioritate absolută, prin care un creditor care nu susţine planul de restructurare va fi îndestulat complet, înaintea oricărei alte potenţiale distribuţii către clasele inferioare.

Acesta a fost contextul în care unele State Membre au considerat regula de prioritate absolută ca fiind extrem de restrictivă, introducând obstacole majore într‑o restructurare. În sens contrar, alte State Membre au considerat că regula de prioritate absolută este singura care a fost „testată” în sistemele de insolvenţă, beneficiind de certitudine.

Compromisul propus, privind textul, are în vedere (i) posi­bilitatea de a se introduce un criteriu subsidiar în impunerea planului, şi anume votul pozitiv al majorităţii claselor, în cadrul căreia cel puţin una ar trebui să fie o clasă garantată sau o clasă superioară celei chirografare; (ii) faptul că regula de prioritate relativă poate să reprezinte o opţiune, raportat la regula de prioritate absolută.

 

5. “The Greatest Compromise in the Final Text” (Ro: Cel mai mare compromis în textul final)
   Cap. 4, JCOERE Consortium, 2019

În esenţă, trebuie avut în vedere modul diferit sub care insolvenţa este percepută, la nivelul doctrinelor economice. Astfel, o soluţie tradiţională consideră legislaţia insolvenţei ca fiind soluţia finală şi adecvată pentru recuperarea creanţelor[xxiii]. În schimb, percepţia modernă a dreptului insolvenţei tratează insolvenţa ca fiind „mai mult decât o problemă economică, şi anume una morală, politică, personală şi socială, care afectează toţi participanţii”; „având tendinţa de a proteja partea mai vulnerabilă”[xxiv]. De altfel, obiectivele propuse pentru adoptarea Directivei sunt în acelaşi sens.

S‑a ridicat problema dacă, într‑adevăr, avându‑se în vedere natura complicată a restructu­rărilor, riscul de diminuare a distribuţiilor valorice către creditori sau riscul manipulării strategice a procedurilor, astfel de proceduri aduc mai multe beneficii decât pierderi[xxv].

Directiva privind cadrele de restructurare stabileşte faptul că noţiunile de „insolvenţă” şi „probabilitate a insolvenţei” urmează a fi definite de legislaţiile naţionale, scopul fiind însă acela de a localiza restructurarea înaintea insolvenţei, însă fără a clarifica „cât de anterioare” ar trebui să fie cadrele de restructurare faţă de insolvenţă.

Instituţiile Uniunii Europene au adoptat poziţii diferite în timpul negocierilor: Comisia, în calitatea sa de executiv al UE şi garant al intereselor acesteia, a pledat pentru un grad mai mare de uniformizare a cadrelor de restructurare, conform Chapter 11 şi English Scheme of Arrangements; Parlamentul European, ca reprezentant al intereselor cetăţenilor UE, a acţionat precaut, cu predilecţie în scopul protejării locurilor de muncă; Consiliul, promovând interesele Statelor Membre, în calitatea sa de co‑legislativ al UE alături de Parlamentul European, a încercat să permită o flexibilitate cât mai ridicată legiuitorilor naţionali în transpunerea Directivei.

Raportat la ideea acceptării unui „compromis”, Statele Membre au reuşit să finalizeze acest proiect care se doreşte a fi reflectarea unei viziuni comune şi a unui efort de uniformizare a legislaţiilor interne.

 

6. Directiva privind cadrele de restructurare – un nou început

În mod cert, Directiva privind cadrele de restructurare a venit cu multe concepţii şi mentalităţi noi.

Dezbaterile intense care au avut loc vizează anumite pro­bleme faţă de care Statele Membre au acceptat compromisuri. Este adevărat faptul că s‑a început cu nevoia de uniformizare a sistemelor legislative naţionale şi s‑a ajuns la permisiunea implementării unor soluţii diferite, însă dezbaterile au demonstrat faptul că nu există o soluţie universală. Poate, mai mult decât atât, chiar dacă o astfel de soluţie universală ar fi disponibilă, aceasta ar fi departe de a fi acceptată ca „soluţie”, atunci când este oferită ca atare.

Accentuând în privinţa evoluţiei surprinzătoare a Directivei, prof. Cristoph G. Paulus a concluzionat astfel: „Directiva permite Statelor Membre să rămână consecvente faţă de particularităţile sistemelor proprii […] Există îngrijorarea că ceea ce s‑a dorit a fi iniţial o idee excelentă de armonizare s‑a transformat într‑o pluralitate de posibilităţi […] Cu toate acestea, există speranţa că măsurile conţinute de Directivă îşi vor demonstra pe deplin potenţialul, în beneficiul debitorilor, în cadrul Uniunii Europene. Având în vedere faptul că au trecut mai mult de 20 de ani de când Comisia s‑a aplecat asupra acestui domeniu al dreptului, este minunat şi lăudabil cât de mult s‑a realizat şi cât de mult s‑a dezvoltat această latură”[xxvi].

Un alt element având un impact major în momentul transpunerii Directivei este cel derivat din costul finanţării, prin raportare la percepţia actorilor implicaţi în fenomenul restructurărilor.

La nivelul dinamicii construcţiilor economice, elementul „încredere” a fost analizat, sub efectul avers‑revers, astfel:Simplificând complicate teorii economice, rezultanta este nivelul de încredere. Cu alte cuvinte, ceea ce se consideră a fi un fenomen previzibil şi cert ar trebui să fie în controlul celor care acordă şi gestionează finanţarea. Fiecare structură nou creată, şi care reflectă reticenţe în evoluţia ulterioară, generează – cel puţin la început – o reacţie de neîncredere, cu efect direct în costul finanţării.

„Costul general al finanţării este redus atunci când creditorilor li se acordă posibilitatea de a controla comportamentul debitorilor, comparativ cu situaţiile în care sistemul de drept le oferă o protecţie economică a intereselor prin intermediul garanţiilor în insolvenţă”[xxvii].

„Dacă sistemul este construit de o manieră care să permită prea simplu o «imunitate» creditorilor, costul finanţării pare a fi prea ridicat în opinia debitorilor înşişi, care şi‑ar asuma astfel riscul ca activele să fie risipite la primele semne de dificultate financiară, demonstrând, în consecinţă, o lipsă de responsabilizare în a accepta propria vină”[xxviii].

Pe de altă parte, evoluţia Directivei a condus la traversarea liniei procedurilor formale de insolvenţă, regândind complet structura contractuală a unei negocieri între creditori şi debitorul lor, în sensul său clasic.

Este adevărat că specificul negocierilor se regăseşte pe tărâm contractual, unde libertatea de a accepta sau de a refuza este esenţa dreptului. Apariţia conceptului de “cram‑down” (impunerea unui plan de restructurare) în acest teritoriu al libertăţii de negociere bulversează complet reperele tradiţionale ale dreptului clasic, rupând linia de echilibru.

Sunt greu de armonizat concepte antagonice. De asemenea, este şi mai greu de acceptat faptul că o astfel de încercare de armonizare se face în scopul de a crea un nivel solid de încredere între creditorii astfel „negociaţi” şi debitorul care, în final, „a impus”.

Tocmai de aceea, printre criticile adresate formei finale sub care a fost adoptată Directiva sunt şi cele privind rezultanta atipică a încercării de armonizare a două lumi complet diferite: „Frenezia legislativă a creat o normă a restructurării şi insol­venţei, o zonă juridică căreia îi lipsesc bazele fundamentale, cu linii clare între procedurile de insolvenţă şi restructurare […] Orice soluţie care trece peste linia comună impune un acord între debitor şi (cei mai mulţi dintre) creditori. O astfel de soluţie este, întotdeauna, una contractuală şi, în consecinţă, orice cadru legal în susţinerea acestor acorduri ar trebui să fie bazat pe contracte şi pe principiile legislaţiei societare, iar nu pe cele ale legislaţiei insolvenţei”[xxix].

 

7. Proiectul de lege vizând transpunerea Directivei privind cadrele de restructurare – probleme noi şi vechi

Importanţa acestei Directive este una covârşitoare, dat fiind faptul că, în general, „directivele sunt extrem de utile atunci când scopul urmărit este armonizarea legislaţiilor [Statelor Membre ale Uniunii Europene] într‑un anumit domeniu sau introducerea unor reforme legislative complexe”[xxx], cum este cazul cadrelor de restructurare preventivă. Prin transpunerea oricărei directive, statul beneficiază de „o marjă de apreciere cu privire la modul de punere în aplicare”[xxxi] a acesteia, dar acest lucru nu înseamnă că „directivele sunt vagi”[xxxii], deoarece „rezultatele pe care trebuie să le atingă statele membre sunt stabilite în cele mai mici detalii”[xxxiii]. Neluarea în considerare a acestor detalii conduce, în mod implicit, la situaţia potrivit căreia Statele Membre sunt răspunzătoare pentru un eventual prejudiciu cauzat prin netranspunerea corectă şi completă a unei directive[xxxiv].

Este în afara oricărei îndoieli faptul că absenţa unei com­plete armonizări a cadrelor de restructurare preventivă prin inter­mediul Directivei lasă posibilitatea Statelor Membre, trecând peste riscul evident de forum‑shopping, de a adapta legislaţia Uniunii Europene la condiţiile, realităţile şi particu­larităţile naţionale. Cu toate acestea, „Eficienţa economică a legislaţiei insolvenţei depinde de condiţiile economice şi caracteristicile pieţelor financiare din fiecare ţară, precum şi de cât de sofisticate sunt instituţiile şi actorii implicaţi în restructurarea afacerilor viabile”[xxxv].

Procedurile de restructurare propuse de proiectul legislativ de transpunere[xxxvi] a Directivei sunt, în mod cert, atractive, flexibile, conferind curaj debitorului să le aplice. Analizând instrumentele create prin aceste proceduri de restructurare, rezultă că debitorul chiar se poate restructura, şi are toate şansele să o facă. Problema rămâne cea a accesului la astfel de cadre de restructurare, pentru acei debitori care ar încerca să le utilizeze de o manieră injustă. Problema nu este însă nouă: pe de o parte, aceasta este o problemă intens dezbătută la nivelul Statelor Membre, pe de altă parte, istoricul legislativ al insolvenţelor din România a mai semnalat situaţii de dezechilibru la nivelul utilizării oneste a procedurilor de insolvenţă.

Soluţia este cea a existenţei unor „puncte de control”, suficient de eficiente la nivelul activării lor, stabilite la un moment incipient în derularea procedurilor, astfel încât cadrele de restructurare să rămână în echilibru.

Restructurarea merită această şansă.

Note

[i] Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights System, ediția aprilie 2001, disponibilă la: https://documents1. worldbank.org/curated/en/424141468762589301/pdf/306470v-10DC20010 0008.pdf. Aceste Principii au fost elaborate de către echipa Băncii Mondiale în colaborare cu African Development Bank, Asian Development Bank, European Bank for Reconstruction and Development, Inter-American Development Bank, International Finance Corporation, International Monetary Fund, Organisation for Economic Co-operation and Development, United Nations Commission on International Trade Law, INSOL International si International Bar Association. Principiile au fost în mod continuu rafinate și îmbunătățite, pentru a răspunde noilor provocări din contextul evoluțiilor internaționale.

[ii] În acest sens, par. 13 al Principiilor.

[iii] Comunicarea Comisiei către Consiliu, către Parlamentul European, către Comitetul Economic și Social European și către Comitetul Regiunilor – Depășirea stigmatizării eșecului în afaceri – pentru o politică a celei de-a doua șanse – Punerea în aplicare a parteneriatului de la Lisabona pentru creștere și locuri de muncă, Bruxelles, 5 octombrie 2007, COM(2007) 584 final, disponibil la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/ ?uri=CELEX:52007DC0584&from=RO.

[iv] A Second Chance for Entrepreneurs, Prevention of Banruptcy, Simplification of Bankruptcy Procedure and Support for a Fresh Start, dis­po­nibil la: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/10451/attachments/1/ translations/en/renditions/native.

[v] Recomandarea Comisiei 2014/135/UE, publicată în JO L 74 din 14 martie 2014.

[vi] Aceste principii de lucru sunt nominalizate în cadrul Cap. III, lit. A, intitulat „Disponibilitatea unui cadru preventiv de restructurare”, disponibil la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32 014H0135&from=EN.

[vii] C.G. Paulus, R. Dammann, European Preventive Restructuring. Article-by-Article Commentary, Ed. C.H. Beck, 2021, p. 4.

[viii] Autorul citează astfel o luare de poziție a Ministrului de Justiție din Germania, 3 aprilie 2014.

[ix] Comunicarea Comisiei, Bruxelles, 14 septembrie 2016, COM (2016) 601 final, Uniunea piețelor de capital – Accelerarea reformelor, disponibilă la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri= CELEX:52016DC0601&from=DA.

[x] Università degli Studi di Firenze, Humboldt-Universität zu Berlin, Universidad Autónoma de Madrid, Consejo General del Pider Judicial, Banca d’Italia, Entrepreneurship Lab Research Center.

[xi] “Which side had the truth would be easy to ascertain from the God’s eye view”.

[xii] Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii a pronunțat, în cazul In Re Jevic, o hotărâre prin care a confirmat faptul că „orice fel de distribuții agreate către creditori, în afara sistemului regulii priorității absolute, nu sunt permise” (22 March 2017, Case No. 15-649, United States Supreme Court) (https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-649_k53m.pdf).

[xiii] “Paying senior claims in full before any distribution to junior claims”.

[xiv] Această regulă de prioritate a fost considerată, în mod tradițional, clară și previzibilă în aplicare, având însă dezavantajul de a nu permite totuși integrarea unor mecanisme specifice restructurării, de tipul transferului parțial sau total de activitate sau, la nivel general, generarea de distribuții către creditorii esențiali, necesari în continuitatea afacerii. În plus, neavând niciun alt criteriu de aplicare decât cel piramidal, nu este necesară realizarea unor evaluări care să estimeze nivelul distribuțiilor într‑o valorificare, pentru că nu interesează pe niciun creditor o astfel de estimare, ci doar (i) care sunt creditorii superiori în rang; (ii) în ce cuantum. Pentru dezvoltări în acest sens, precum și pentru opiniile doctrinare acolo citate, a se vedea A. Fuerea, A. Deli, Directiva privind restructurarea și insolvența. Între așteptări, dezbateri și previziuni, în Curierul Judiciar
nr. 8/2019.

[xv] Hotărârea Curții din 22 iunie 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții împotriva Smallsteps BV, cauza C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489.

[xvi] Este vorba despre Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități, publicată în JO L 82 din 22 martie 2001.

[xvii] Pct. 58 din hotărârea Smallsteps BV, precitată.

[xviii] Directivă a cărei procedură de adoptare, inclusiv prin publicarea în JO L 172 din 26 iunie 2019, s-a finalizat în ultima decadă a ultimei luni de exercitare a președinției Consiliului UE de către România. Aceasta s-a găsit între propunerile grupului de lucru „Justiție”, constituit la Ministerul Afacerilor Externe, pentru pregătirea exercitării președinției, propunere care a fost agreată și de Ministerul Justiției, alături de altele (ex.: digitalizarea economiei corporative).

[xix] Disponibilă la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/? qid=1571073221410&uri=CELEX:32019L1023.

[xx] A se vedea Summit-ul G7, de la Cornwall (Regatul Unit), 11-13 iunie 2021.

[xxi] Disponibil la: https://europeanlawblog.eu/2019/03/15/the-imminent-distortion-of-european-private-company-and-insolvency-law-by-the-intro duction-of-relative-priority-european-style/.

[xxii] Publicat în Eurofenix, Winter 2018/2019 (disponibil la: https://abi-globalinsolvency.s3.amazonaws.com/resource-articles/Eurofenix_74_Win ter_2018-2019-EU-Cross-Class_Cram-Down.pdf?aVaD9SrC976VS1fkJl M4UGu_KrXfveu3).

[xxiii] În acest sens, s-a considerat că legitimarea unei proceduri de insolvență depinde de abilitatea de a maximiza valoarea activelor debitorului în scopul distribuțiilor către creditori, Thomas Jackson, The Logic and Limits of Insolvency (HUP 1986) 2-3, citat în nota de subsol
nr. 15, Cap. 4.1. – “The Evolution of Corporate Rescue and the European Rescue Cultura, Insolvency Theory”, p. 43, disponibil la: https://www.ucc. ie/en/media/projectsandcentres/jcoereproject/bannerimages/Chapter4FINALPDF.pdf.

[xxiv] D.R. Korobkin, Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Insolvency, în Columbia Law Review nr. 4/1991, vol. 91, p. 718, citat în nota de subsol 8, idem.

[xxv] D.G. Baird, Loss Distribution, Forum Shopping, and Insolvency:
A Reply to Warren, în The University of Chicago Law Review nr. 3/1987, vol. 54, p. 815, citat în nota de subsol 28, idem.

[xxvi] C.G. Paulus, R. Dammann, op. cit., p. 7.

[xxvii] S. Deakin, V. Mollica, P. Sarkar, Varieties of Creditor Protection: Insolvency Law Reform and Credit Expansion in Developed Market Economies, în Socio-Economic Review 15, n° 2 (2017), p. 381, citat în
V. Rotaru, The Restructuring Directive: a functional law and economics analysis from a French law perspective, nota 63, disponibil la: https://droitetcroissance.fr/wp-content/uploads/2015/01/Vasile-Rotaru-The-Restructuring-Directive-a-functional-law-and-economics-analysis-from-a-French-law-perspective.pdf.

[xxviii] S. Paterson, The Cost of Capital – the Normative Foundation of Corporate Law: A Reply, în European Company and Financial Law Review 14, n° 2 (2017), pp. 316-335, citat în V. Rotaru, op. cit., nota 58.

[xxix] S. Madaus, Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law, în European Business Organization Law Review 19, n^o 3 (2018), pp. 616‑618, citat în V. Rotaru, op. cit., nota 149.

[xxx] P. Craig, G. de Búrca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudență și doctrină, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 119.

[xxxi] Ibidem, p. 120.

[xxxii] Ibidem.

[xxxiii] Ibidem.

[xxxiv] Ibidem.

[xxxv] D. Berkowitz, K. Pistor, J-F. Richard, The Transplant Effect, în The American Journal of Comparative Law 51, n^o 1 (2003), pp. 163-204, citat în V. Rotaru, op. cit., nota 105.

[xxxvi] Transpunerea este un proces perfectibil, niciodată perfect, așa cum este și legislația în ansamblul ei.