PROBLEME ŞI DEZBATERI PE MARGINEA IMPACTULUI ŞI A MODALITĂŢILOR DE TRANSPUNERE A DIRECTIVEI PRIVIND CADRELE DE RESTRUCTURARE

ABSTRACT

The Directive on preventive restructuring frameworks does not contain sufficient guarantees for current creditors who agree to supply various products or services to the insolvent debtor. Most times, supplier credit is the only means of financing, but it is close to inexistent in practice, even though it benefits from super‑priority guaranteed by law.

KEYWORDS: directive • preventive • restructuring, framework • supplier credit • super priority • Insol Europe • Academic Forum

În perioada 25‑27 septembrie a.c., Copenhaga a găzduit Forumul Academic din cadrul Insol Europe, la care au parti­cipat reprezentanţi ai mediului academic, profesori universitari, judecători, avocaţi specializaţi în insolvenţă, dar şi tineri doctoranzi de la reputate universităţi internaţionale.

Aceştia şi‑au prezentat studiile comparative realizate în raport cu dispoziţiile noii Directive privind cadrele de restruc­turare, prin trimiteri la diferitele legislaţii europene aplicabile în materia insolvenţei, dar şi la legislaţia americană, care a repre­zentat o importantă sursă de inspiraţie în multe dintre legislaţiile ţărilor din Uniunea Europeană.

România a fost reprezentată în cadrul lucrărilor conferinţei de către domnii judecători Flavius Moţu, din cadrul Tribu­nalului Specializat Cluj, doamna Nicoleta Năstăsie, din cadrul Tribunalului Bucureşti, doamna prof. univ. dr. Smaranda Angheni şi doamna avocat dr. Andreea Deli Diaconescu, membru în Consiliul Ştiinţific al INPPI. Materialul comun prezentat de către domnul judecător Flavius Moţu împreună cu doamna avocat Andreea Deli Diaconescu a suscitat interesul publicului avizat, concretizat printr‑o remarcabilă sesiune de întrebări şi răspunsuri, în cadrul căreia au fost prezentate pe larg argumentele din cadrul expunerii referitoare la calificarea creditului furnizor în procedura insolvenţei drept finanţare post deschidere procedură.

Concret, tema aleasă pentru această conferinţă a vizat faptul că directiva nu conţine suficiente garanţii procesuale în privinţa creditorilor curenţi, care acceptă să furnizeze debitoarei în insolvenţă produse sau servicii, în condiţiile în care, de cele mai multe ori, creditul furnizor reprezintă singura sursă reală de finanţare, în lipsa altor modalităţi, şi care, deşi ar beneficia de superprioritatea garantată de lege, este aproape inexistent în practică.

O dată în plus, nivelul academic înalt al lectorilor noştri a confirmat faptul că România este profund ancorată în realităţile şi problematica actuală a procedurilor de insolvenţă.

Gândită la origine ca o încercare de unifor­mizare a procedurilor de prevenţie a insolvenţei şi de insolvenţă în cadrul statelor membre, evoluţia propunerilor de directivă de‑a lungul timpului a demonstrat, în concret, dificultăţile întâmpinate pe marginea unificării unor concepte. A rezultat astfel că, în anumite puncte, multe dintre acestea esen­ţiale, diferenţele de abordare, deşi teoretic pot fi concentrate şi aduse la niveluri relativ apropiate ca tratament economic sau juridic, pot genera efecte dintre cele mai profunde.În mod cert, adoptarea Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi decă­derile, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie, cunoscută deja ca fiind „Directiva privind cadrele de restructurare”, a generat şi generează în continuare multe discuţii şi analize, atât în spaţiul academic, cât şi în cadrul mediului de afaceri şi, desigur, şi în cadrul acestei conferinţe.

Accelerarea procedurilor în adoptarea Directi­vei privind cadrele de restructurare a marcat, pe parcurs, schimbări substanţiale de optică. Astfel, soluţiile adoptate în final comportă şi vor comporta dezbateri, mare parte dintre acestea fiind lăsate la facultatea statelor membre, cu ocazia transpunerii.

În egală măsură, este de remarcat faptul că acordarea unei opţiuni statelor membre, în sensul libertăţii de a decide în favoarea unei soluţii sau a alteia, deschide din păcate calea acţiunilor de tipul forum shopping, adică căutarea jurisdicţiei mai favorabile, raportat la situaţia concretă de interacţiune.

• Una dintre aceste soluţii este, de exemplu, adoptarea regulii „RPR” (Relative Priority Rule) pentru cazurile impunerii unui plan de reorganizare, în cazul confruntării cu opoziţia creditorilor care nu l‑au votat

Conceptul „impunerii” unui plan de reorganizare, în cazul inexistenţei unei majorităţi formate în cadrul fiecăreia dintre clasele de creditori, este unul consacrat şi acceptat în cadrul legislaţiilor statelor membre („Cross Class Cram Down”). Condiţia care trebuie îndeplinită, într‑o astfel de situaţie, pentru trecerea unui plan de reorganizare este aceea a îndeplirii conţinutului standardului de „tratament corect şi echitabil”. Acest standard comportă modalităţi diferite de construcţie juri­dică, putând să fluctueze între regula priorităţii absolute şi cea a priorităţii relative.

În concret, „regula priorităţii absolute” impune ca acele clase de creditori care se opun unui plan de reorganizare să fie achitate integral, în cazul în care orice altă clasă subordonată primeşte o sumă de bani în cadrul planului.

Pe de altă parte, „regula priorităţii relative” stabileşte faptul că acele clase (categorii) de creanţe care se opun adoptării unui plan de reorganizare să fie supuse unui tratament cel puţin identic cu cel aferent altor clase, de acelaşi rang, şi mai favo­rabil decât al altor clase subordonate.

Diferenţa este substanţială, pentru că permite sau nu asu­marea unei flexibilităţi în negociere şi, implicit, o mai mare deschidere în cooptarea tuturor sau a mai multor clase de creditori în cadrul unui plan de reorganizare.

Directiva a creat statelor membre posibilitatea de a deroga de la regula priorităţii absolute, impunând doar respectarea regulii priorităţii relative, ca standard minimal de exigenţă în adoptarea unui plan de reorganizare.

A fost sesizat faptul că flexibilitatea acordată în adoptarea uneia sau a alteia dintre aceste reguli este dublată totuşi de riscul accentuării fenomenului de forum shopping, prin încurajarea adoptării unui plan de reorganizare în cadrul jurisdicţiei care va permite o modalitate mai facilă în adoptare[i].

• Încurajarea masivă a cadrelor de restructurare în afara instanţelor de judecată şi evitarea procedurilor de insolvenţă

Directiva a acordat o recunoaştere deplină mecanismelor de restructurare, considerându‑le a fi esenţa şi remediul dificultăţilor financiare cu care se confruntă mulţi dintre antreprenori. Departe de a fi considerate simple deziderate, cadrele de restructurare out‑of‑court sunt văzute ca un instrument lucrativ eficient. Este de remarcat că, la acest nivel, mentalitatea sub care sunt analizate aceste soluţii de restructurare este concepută de o asemenea manieră încât evită elegant „vizualizarea” procedurilor de insol­venţă, pentru că, odată ajuns „acolo”, înseamnă că deja s‑au încercat şi s‑au epuizat toate cele­lalte soluţii disponibile.

În acest cadru, procedurile de insolvenţă sunt percepute a fi eşecul unor eforturi susţinute, precedente şi în sprijinul cărora au acţionat de o manieră responsabilă toţi actorii importanţi ai mediului de afaceri.

• Relativitatea calificării debitorului ca fiind „viabil” sau nu – testul de vulnerabilitate

Pentru accesarea cadrelor de restructurare preventivă şi pentru a preveni declanşarea unor mecanisme abuzive, directiva impune calificarea debitorului ca fiind într‑o stare financiară de „probabilitate a insolvenţei”. Dezbaterile pe marginea acestui test al viabilităţii debitorului, situat undeva între dificultate şi reală necesitate, au relevat vulnerabilităţile inerente încercărilor de a califica o poziţionare în acest sens[ii].

Problema se poate complica având în vedere şi faptul că statelor membre li se recomandă introducerea unui „test de viabilitate”, ca o condiţie prealabilă de acces la procedurile de restructurare.

Şi în această materie s‑au remarcat dificultăţile care vor putea apărea raportat la modalităţile de transpunere a directivei, dat fiind faptul că lipsa unor criterii obiective pentru definirea unei ipoteze de aplicare a conduitei recomandate (restructu­rarea) permite varietatea. Iar o astfel de varietate, acceptabilă ca nivel de percepţie a unei protecţii pe care fiecare stat membru o poate oferi, în anumite condiţii şi circumstanţe, va putea genera din nou tendinţa de forum shopping.

• Una dintre problemele ridicate, în contextul acestor acţiuni judiciare care caracterizează, într‑un cadru larg, riscurile şi beneficiile unei proceduri de insolvenţă, este cea legată de acor­darea „şansei” de restructurare, în mod gradual şi consecvent, atât prin accesarea procedurilor de prevenţie a insolvenţei, cât şi a celei sau a celor de reorganizare efectivă.Lipsa unui cadru uniform de regle­mentare în statele membre în privinţa regi­mului juridic al acţiunilor în anularea transfe­rurilor anterioare. Posibile consecinţe

A fost sesizat şi faptul că tipologia acestor proceduri permite, prin traversarea tuturor etape­lor aferente, epuizarea perioadei suspecte, care apare astfel ca fiind deplin „consumată” la sfâr­şitul ultimei proceduri de salvare a întreprinderii. Riscul utilizării excesive a procedurilor de restructurare, având beneficiul protecţiei oferite prin imposibilitatea declanşării acestor acţiuni, poate fi ponderat, eventual, prin suspendarea curgerii termenelor specifice perioadei suspecte.

• Răspunderea directorilor în cazul insol­venţelor grupului de societăţi – între obligaţia de acţiune şi cea de non‑acţiune

Pe fondul studiilor şi cercetărilor juridice care au condus la elaborarea celei de‑a patra părţi a Ghidului Legislativ UNCITRAL „Directors’ obligations in the period approaching insolvency”, era previzibil că directiva va încerca o modalitate de răspuns la dificila problemă a răspun­derii directorilor în preajma instalării dificultăţilor financiare şi a insolvenţei.

Gradul de complexitate a abordării în această privinţă este unul major, mai ales dacă se are în vedere tratamentul juridic al grupului de societăţi, în contextul unor plăţi care ar putea fi considerate preferenţiale[iii].

Între a acţiona şi a rămâne în pasivitate, spaţiul de manevră pare a fi guvernat de incertitudine. Iar directiva nu oferă decât criterii vagi, cum ar fi „necesitatea de a lua măsuri pentru a evita insolvenţa”.

• Dificultăţile sesizate în aprecierea testului „creditors’ best interest”

Acesta este doar unul dintre multele „standarde de exigenţă” pe care directiva le conceptualizează, în dorinţa de a oferi instrumente interactive de acţiune. În esenţă, este vorba despre o analiză comparativă, neutră (obiectivă), a tratamentului creditorului, translatat între un minim garantat de norma juridică şi poziţia concretă în care este supus observaţiei.

Cu alte cuvinte, se consideră că un creditor este protejat, interesele sale fiind în mod corespunzător garantate, dacă acest creditor nu primeşte în cadrul planului de reor­ganizare mai puţin decât ar primi în caz de lichidare. Directiva procedează la o multiplicare nelimitativă în privinţa situaţiilor care pot fi asimilate unei lichidări, pentru care statele membre pot opta, cum este cea a unei vânzări individuale sau ca subansamblu funcţional ori cea a „scena­riului următoarei alternative optime dacă planul de restructurare nu ar fi confirmat”.

Acest prag minimal, sub care creditorul nu poate fi redus, capătă astfel alternative diferite în cuantificare, faţă de care discuţiile au apreciat necesitatea introducerii unui criteriu mai degraba realist decât descriptiv. Cu alte cuvinte, dacă acest prag ar fi stabilit la nivelul unei valori de între­prindere funcţională, instituirea acestui test devine inutilă, pentru că regulile privind prioritatea rela­tivă îl acoperă pe deplin.

* * *

Fără a reprezenta o încercare de analiză a tuturor elementelor de dificultate în interpretarea şi viitoarea transpunere a Directivei privind cadrele de restructurare, prezentarea de faţă şi‑a propus să aducă în discuţie câteva dintre cele mai importante elemente aflate în dezbatere în materia cadrelor de restructurare şi a insolvenţei.

Ecourile produse de acest act normativ european sunt încă intense, iar viitorul apropiat va aduce în discuţie noi provocări, pe măsură ce statele membre vor aduce la îndeplinire obligaţia transpunerii.

Note

[i] Prof. I. Tirado, Universidad Autónoma Madrid, Creditors’ Rights in the New Directive: an Autopsy.

[ii] L. Tsioli, PhD in Law Candidate (King’s College London), LL.M. (Cambridge), LL.B. (Athens), Viability test in a European corporate debt restructuring framework.

[iii] Y. Kokorin, Leiden University, The Netherlans, Intra‑group financial support in insolvency: Finding the balance between group interest and protection of creditor’s right.