CONCEPTE ANTAGONICE ÎN INSOLVENȚĂ – CONTUL UNIC ŞI EXECUTAREA SILITĂ INDIVIDUALĂ

ABSTRACT

The single account is a legal provision included in the Insolvency Law and there can be multiple codes used to symbolize the amounts registered in the single account, depending on the types of currencies used or certain interests of the debtor, established by the need to preserve and maximize the wealth. The monies included in the single account cannot be seized, according to article 163 paragraph (3) of Law No. 85/2014, the reason being the unique character of the general guarantee and the rules for distribution during the insolvency procedure. The court able to rule on challenges against the seizure of the single account is the syndic judge, as the challenge claims the seizure disregards the legal provisions on insolvency, and good justice is carried out through observing the specialization of the court, as confirmed by the principle stated in Decision RIL no. 17/2018 of the High Court of Justice, respectively the precedents established in the European Court of Justice. The legal provisions for the mandate of the syndic judge can be found in art. 45 paragraph (1) lit. r) of Law no. 85/2014. In principle, there can be a reasonable discussion on the unconstitutionality of article I section 14 of Government emergency Ordinance no. 88/2018, which amends the final thesis of art. 143 of Law no. 85/2014, to the extent to which one can erroneously interpret the provision in the sense that, even though monies in the single account cannot be seized, they could still be forcefully collected during individual foreclosure.

KEYWORDS: the insolvency procedure • the foreclosure in insolvency • O.U.G. no. 88/2018 • single account • the mandate of the syndic judge • Insolvency Law

1. Aspecte introductive

Procedura de insolvenţă şi‑a creat, de‑a lungul timpului, propriile mecanisme de reglare şi control, care au dat naştere la adevărate concepte/principii, funcţionând ca structuri unitare şi independente faţă de alte domenii ale dreptului.

Tocmai de aceea, „defragmentarea” unei dimensiuni a acestui mecanism integrat, care este şi rămâne insolvenţa, con­duce la ruperea echilibrului. Iar ruperea acestui echilibru deter­mină soluţii incompatibile cu procedura recuperării colective sau cel puţin „bizare”, care lipsesc de eficienţă o atare procedură.

Plecând de la principiile care guvernează procedura colec­tivă a insolvenţei, a susţine că executarea silită individuală este compatibilă cu cea dintâi pune în discuţie, în primul rând, încălcarea regulii electa una via, non datur recursus ad alteram.

Mai mult decât atât, executarea silită individuală nu se poate derula în paralel cu insolvenţa, pentru că insolvenţa a apărut tocmai ca o formă de executare concursuală, menită să asigure un echilibru între drepturile creditorilor. Un debitor se poate afla într‑o procedură de executare silită individuală demarată de unul dintre creditorii săi, fiind, în egală măsură, în relaţii comerciale normale cu restul. Dar, odată „atins” de ceea ce înseamnă fenomenul insolvenţei, el este insolvent faţă de oricare şi faţă de toţi creditorii săi.

Singularitatea stării de insolvenţă este coro­larul unui singur raport juridic procedural, care are drept subiecţi debitorul şi toţi creditorii săi.Dat fiind acest caracter obiectivat al stării de insolvenţă, analiza sau testul aplicabil faţă de un debitor de referinţă nu poate avea rezultate diferite în mai multe raporturi juridice.

De asemenea, insolvenţa nu permite comporta­mente duale. Executarea silită individuală poate fi „temperată” ca urmare a apariţiei mai multor inci­dente procedurale: suspendarea, pe cale de contes­taţie la executare sau în ordonanţă preşedinţială, încetarea, ca urmare a desfiinţării titlului executoriu sau ca efect al plăţii creanţei. Însă procedura insol­venţei, odată declanşată, are o evoluţie previzibilă din acest punct de vedere şi rareori, cu titlu de excepţie, permite incidentul procedural al suspen­dării [de exemplu, în cazurile expres şi restrictiv prevăzute de art. 43 alin. (5) din Legea nr. 85/2014].

Această expunere introductivă are rolul de a justifica finalitatea studiului de faţă, şi anume ana­liza modului în care procedura insolvenţei repre­zintă, în sine, un „fine de neprimire” pentru insti­tuţia exe­cutării silite individuale. Ca element al unei analize istorice a normelor aplicabile procedurii de insol­venţă^[i], amintim că dreptul insolvenţei a fost numit, la origine, „dreptul concursului” (Koncursreht).

Iar în ceea ce priveşte instanţa competentă să soluţioneze caracterul justificat sau nu al acestui „fine de neprimire”, apre­ciem că resorturile interne prin care funcţionează insol­venţa, modul în care acestea sunt înţelese şi devin aplicabile, toate repre­zintă argumente pentru competenţa exclusivă a judecătorului‑sindic în acest sens.

 

2. „Contul unic” – concept de referință în materia insolvenței

Protejarea debitorului faţă de toţi creditorii săi, grupaţi în ceea ce în materia insolvenţei poartă tradiţional denumirea de „masă credală”, a necesitat crearea conceptului de „cont unic al debitorului insolvent” sau, mai pe scurt, „contul unic”.

Aşa cum într‑o procedură de insolvenţă există o masă credală unică, compusă însă din toţi creditorii admişi în tabelele de creanţă, la fel există un cont unic de insolvenţă, care cuprinde absolut toate dispo­nibilităţile debitorului, prin care acesta îşi derulează activitatea operaţională sau cea de lichidare, dar acest cont unic poate avea mai multe „extensii” la nivel bancar.

Existenţa contului unic se fundamentează pe principiul unicităţii procedurii de îndestulare şi distribuire în cadrul insolventei, singura procedură care poate conduce fie la dispa­riţia subiectului de drept, în cazul falimentului, fie la renaşterea ca afacere a debitorului, prin reorganizarea acestuia, cu respec­tarea echitabilă a drepturilor creditorilor, urmând ca aceştia să fie îndestulaţi cel puţin la nivelul distribuirilor care ar avea loc în caz de faliment.

De asemenea, existenţa contului unic îşi găseşte suport şi în tradiţionala concepţie a „unicităţii gajului general conferit creditorilor de către debitor”^[ii], devenită în prezent „garanţia comună a creditorilor” în temeiul art. 2.324 alin. (1) C. civ., res­pectiv accesul acestora la întregul patrimoniu al debitorului, dar după reguli unitare, în cadrul procedurii de îndestulare concursuale a insolvenţei, ca o ultimă şi finală procedură execuţională de îndestulare a creditorilor.

Unicitatea contului unic este, astfel, un con­cept care cuprinde toate lichidităţile debitorului care se vor putea distribui în cadrul procedurii colective a insolvenţei, con­form unui set unic de reguli (ceea ce nu presupune doar o singură valută sau un singur simbol de cont al debito­rului), deoarece există un singur gaj general al creditorilor şi un singur patrimoniu de distribuit în cadrul procedurii colec­tive (potrivit principiului unicităţii patrimoniului persoanei fizice sau juridice).

În acest sens, dispoziţiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 stabilesc care este raţiunea pentru care a fost necesară introducerea acestui concept al „contului unic”, tehnica de reglementare fiind aceea de determinare a rezultantei stabilirii normei, iar nu a definirii sale:

„Plăţile se vor face dintr‑un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziţii emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichi­datorul judiciar.”

Faptul că în contul unic pot să existe mai multe tipuri de valute, situaţie determinată, în principal, în funcţie de posibile încasări în diverse valute a contraprestaţiei debitorului aflat în insolvenţă sau de măsuri de conservare a activului patrimonial al acestuia, nu înfrânge sub nicio formă principiul unicităţii patrimoniului, nu este nici măcar o divi­zare a patrimoniului în sensul prevăzut de art. 31 alin. (2) C. civ., deoarece divizibilitatea reglemen­tată de alin. (2) reprezintă o afectaţiune diferită a unor mase patri­mo­niale în cadrul aceluiaşi patri­moniu, afectaţiuni regle­mentate de prevederile legis­laţiei civile^[iii].

În cadrul insolvenţei se menţine unicitatea patrimoniului şi răspunderea debitorului cu întregul patrimoniu şi atunci când există constituit un patrimoniu de afectaţiune în cazul profe­sioniştilor (comercianţi) organizaţi sub imperiul prevederilor O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, între­prinderile individuale şi întreprinderile fami­liale^[iv]. Şi în această ipoteză se prevede aplicarea reglementărilor care menţionează ca principiu răspun­derea cu întreg patrimoniul a persoanei fizice autorizate, dispo­ziţiile art. 20 şi art. 26 fiind reve­latoare în acest sens^[v], astfel că şi în privinţa comerciantului profesionist, constituit în baza O.U.G. nr. 44/2008, se aplică principiul contului unic şi al unicităţii procedurii insolvenţei.

Doctrina juridică, referindu‑se la aplicaţia tehnică a contului unic de insolvenţă, a explicat originea acestui cont: odată cu deschiderea procedurii de insolvenţă, patrimoniul debitorului dobândeşte o nouă funcţie, şi anume aceea de „instrument de supravieţuire”^[vi]: „Rolul patrimoniului se schimbă cu intervenţia unor drepturi fundamentale, devenind un instrument de supravieţuire şi de luptă împotriva sărăciei. El nu mai poate avea drept vocaţie satisfacerea drepturilor creditorilor prin gajul general. Invocând beneficiul unor drepturi fundamentale, debitorul se plasează sub protecţia acestuia.”

Astfel, masa credală se formează în scopul prote­jării debitorului de realizări individuale ale drepturilor de creanţă. Nu există conceptul de „mase credale” (plural) în insolvenţă. Este adevărat faptul că masa credală are propria sa structură, pe clase sau pe grupe de creditori, dar „unicitatea masei” nu poate fi pusă la îndoială.În acest context al analizei, trebuie remarcat modul circular, unitar şi unic în care trei concepte fundamentale ale insolvenţei interacţionează, creând acest echilibru marcat de logica internă a normei juridice: masa credală, suspendarea ope legis a executărilor indivi­duale/pro­cedurilor de realizare a creanţelor împo­triva debitorului şi contul unic de insolvenţă, toate avându‑şi izvorul în unicitatea patrimoniului din care urmează a se realiza creanţele, respectiv unicitatea regulilor de distri­buire.

În continuare, creditorii care formează masa credală vor respecta, pe tot pacursul procedurii de insolvenţă, regula suspendării executărilor silite, aşa‑numita suspendare ope legis.

Caracterul imperativ al normei este edictat de necesitatea păstrării consistenţei şi a disciplinei „masei credale” şi a „unicităţii patrimoniului”, sin­gura excepţie admisă fiind aceea a ridicării suspen­dării şi a valorificării garanţiei, în mod prevalent, dar în procedura insolvenţei, nu în afara ei. Dispo­ziţiile art. 78 din Legea nr. 85/2014 sunt edificatoare în acest sens.

Iar conceptul „contului unic” a fost necesar pentru a determina modalitatea în care se verifică faptul că „masa credală” respectă în orice moment al existenţei sale regula suspendării ope legis şi principiul „uni­cităţii patrimoniului”, destinate să satisfacă interesele tuturor creditorilor, printr‑o unică procedură colectivă de îndestulare finală (ceea ce ar presupune că nu se mai derulează, în paralel cu insolvenţa, proceduri individuale de realizare a drepturilor sau de executare silită, care să conducă la eludarea regulilor de concurs şi distribuţie).

 

3. Regimul juridic al „contului unic” – insesiza­bilitatea acestuia în afara procedurii colective

Pornind de la aspectele de mai sus, apreciem că regimul juridic de „insesizabilitate” este de esenţa, şi nu doar de natura contului deschis în confor­mitate cu dispoziţiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, respectiv a contului deschis şi operat de către debitor, ulterior deschiderii procedurii de insolvenţă.

Dreptul comun defineşte „insesizabilitatea” ca fiind imposi­bilitatea urmăririi de către creditori a dreptului de proprietate asupra bunului^[vii].

Legea nr. 85/2014 conţine o referire expresă, în cadrul dispoziţiilor art. 163 alin. (3): „Contul de insolvenţă deschis în condiţiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indispo­nibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau admi­nistrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanţele judecătoreşti” (s.n.).

Putem concluziona astfel că interdicţia de urmărire a con­tului unic, ca element individual, dar definitoriu al averii debi­torului, este doar o aplicaţie restrânsă a interdicţiei generale de urmărire a averii debitorului după deschiderea procedurii de insolvenţă, altfel decât în interiorul şi cu respec­tarea normelor care o guvernează.

La nivel obiectiv şi trecând peste conceptele tehnice ale materiei insolvenţei, întregul şi unicul „patrimoniu” al debi­torului se reflectă şi funcţio­nează prin contul unic.

Plecând de la premisele de aplicare a subro­gaţiei reale cu titlu particular, orice bun aparţinând debitorului, odată valorificat sau, în orice altă moda­litate, transferat, este urmat de încasarea unei contraprestaţii echivalente. Dacă această contrapres­taţie este reprezentată de o sumă de bani, încasarea sa în contul unic reflectă cu acurateţe sensul unic direcţionat al actelor şi operaţiunilor care se deru­lează în procedura insolvenţei, şi anume conser­varea activului şi distribuirea sa către masa credală, în mod organizat, concursual, într‑o unică pro­cedură.

În final, rezultă că insesizabilitatea extra‑proce­durală nu este doar a contului unic, ci este a patri­moniului unic al debitorului în raport de creditorii săi, care, nemaiputând acţiona individual, nu mai pot urmări individual niciun bun din acest patri­moniu, aceasta pentru a nu frauda drepturile celor­lalţi creditori, inclusiv a celor cu creanţe curente, care se îndestulează conform regu­lilor de distribuţie prevăzute de Secţiunea a 7‑a, Subsecţiunea 3, „Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării”, art. 159‑167 din Legea nr. 85/2014^[viii].

 

4. Executarea silită individuală în temeiul art. 143 alin. (1), în forma modi­ficată prin O.U.G. nr. 88/2018. Reglemen­tare contra legem

Contrar conceptelor de „masă credală” şi „unicitate a patrimoniului”, amintite anterior, prin art. 143 alin. (1) în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018, practic se permite întoarcerea la o executare silită individuală: „Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvenţă care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”. Cu alte cuvinte, se abandonează ideea de „concursua­lism” şi se revine la cea de „individualism”, deşi individualis­mul este respins de toate mecanismele şi reperele procedurii de insolvenţă.

1. a) Sesizăm, încă de la început, un conflict faţă de raţiunea normei, care iniţial a permis, iar ulterior a impus, suspendarea tuturor executărilor silite în materia insolvenţei pentru a se permite aplicarea principiilor concursualismului, unicităţii şi echităţii distribuirilor în cadrul insolvenţei.

Nicio normă juridică nu poate reglementa contra raţiunii corpului normativ prin care a fost edictată.

Astfel, chiar anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, legiuitorul a permis aşa‑numitele „acţi­uni preventive”, şi anume posibilitatea suspendării executărilor silite aflate pe rol, având în vedere existenţa unei cereri de deschidere, pentru a da o şansă reală viitoarei proceduri de insolvenţă.

„După depunerea cererii de deschidere a proce­durii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul‑sindic poate dis­pune de urgenţă, în camera de consiliu şi fără citarea părţilor, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debito­rului până la pronunţarea hotărârii cu privire la respectiva cerere.”Dispoziţiile art. 66 alin. (11) şi art. 70 alin. (5) din Legea nr. 85/2014 sunt relevante şi demonstrează acel ratio legis pe care orice normă juridică trebuie să‑l conţină şi, mai mult, orice altă normă juridică aflată în legătură sau derivată din aceasta ar trebui să‑l respecte:

„Creditorul care are înregistrată o cerere de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, până la data judecării cererii, poate solicita judecăto­rului‑sindic pronunţarea unei ordonanţe preşedin­ţiale prin care să dispună măsuri vremelnice, în scopul suspendării operaţiunilor de înstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului, sub sancţiunea nulităţii, precum şi măsuri de conservare a acestor bunuri.”

Ghidul Legislativ UNCITRAL^[ix] recomandă de o manieră fermă admisibilitatea suspendării execu­tărilor silite anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, justificarea fiind aceea a împiedicării dezmembrării premature a averii debitorului (eng.: „to prevent premature dismemberment of the debtor’s assets by individual creditor actions to collect individual debts”).

Mai mult decât atât, Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European şi a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi decăderile, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insol­venţă şi de remitere de datorie^[x] prevede necesitatea acordării unei suspendări, încă de la momentul punerii în discuţie a cadrelor de restructurare preventivă, o astfel de suspendare a executărilor silite având o durată consi­derată a fi rezonabilă între 4 luni şi maximum 12 luni.

Raţiunea acordării acestei suspendări rezidă în accesarea într‑o măsură cât mai eficientă a cadrelor de restructurare, înainte şi prioritar deschiderii unei proceduri de insolvenţă:

„Un debitor ar trebui să poată beneficia de o suspendare temporară a executărilor silite individuale, indiferent dacă aceasta este acordată de o autoritate judiciară sau administra­tivă ori prin efectul legii, cu scopul de a sprijini negocierile privind un plan de restructurare, pentru a putea continua să funcţioneze sau cel puţin să conserve valoarea masei bunurilor sale în timpul negocierilor. (…)” – Considerentul (32).

Or, dacă admitem faptul că există o necesitate în prevenţia dezmembrării averii debitorului, ante factum, prin suspendarea executărilor silite, chiar anterior deschiderii procedurii de insol­venţă, cum putem admite reversul, şi anume (re)activarea cadrului de executare silită, chiar post factum, în interiorul procedurii de insolvenţă?

1. b) Un principiu de interpretare în teoria juridică a dreptului stabileşte faptul că qui potest plus, potest minus.

Posibilitatea suspendării executării silite înainte de insol­venţă este, în mod cert, un instrument valoros, pentru că are rol conservativ şi precaut.

În lipsa unei astfel de proceduri de prevenţie, insolvenţa ar putea veni prea târziu, iar o restructurare reală, în lipsa unor elemente care au fost deja „extrase” pe calea executării silite sau chiar o lichidare organizată, de maniera on going concern, ar fi lipsite de finalitate. Ca atare şi pentru aceeaşi raţiune, dacă suspendarea executării se poate acorda în „aşteptarea” deschi­derii insol­venţei, de ce nu ar trebui menţinută şi ulterior stabi­lirii ireversibile a instalării acesteia?

Este evident faptul că, în prezenţa unei sus­pendări ope legis, instituită printr‑o normă impe­rativă prin dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 85/2014 („De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea crean­ţelor asupra averii debitorului”), este inutilă acordarea oricărei suspendări provizorii, pe cale de ordonanţă preşedinţială [de tipul celei permise de art. 66 alin. (11) şi art. 70 alin. (5), mai sus citate], ca expresie a aplicării condiţiei existenţei unui interes procedural legitim.

Cu alte cuvinte, ceea ce legea impune ca fiind cadrul apli­cabil califică drept inutil orice demers al posibilităţilor, sub acest aspect. Adică stabilirea impe­rativă, ope legis, a regi­mului juridic de suspendare a tuturor executărilor silite lipseşte de sens orice altă posibilă suspendare (facultativă), de tipul celei judecătoreşti, menţionată mai sus, pentru că ar reprezenta practic un dublaj.

Tocmai de aici rezultă că echilibrul construcţiei juridice create prin coroborarea dintre suspendarea preventivă, art. 66 alin. (11), respectiv art. 70
alin. (5), şi suspendarea imperativă, ope legis, art. 75 alin. (1), este iremediabil afectat de dispoziţiile
art. 143 alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018.

 

5. Executarea silită individuală în temeiul Codului de procedură civilă – tradiția conceptului de „insesizabilitate” inclusiv sub imperiul Codului de procedură civilă

Procedura insolvenţei a fost calificată, în mod tradiţional, ca fiind o executare silită concursuală. Încă de la primele scrieri pe marginea Cărţii a III‑a („Despre faliment”) din Codul comer­cial, literatura juridică a marcat caracterul execuţional colectiv al acestei proceduri^[xi]: „Întocmai ca şi venditio bunorum a Dreptului roman, din care derivă – falimentul constituie o procedură generală de urmărire, prin aceea că nu se aplică în mod individualist, numai asupra unuia, ori mai multor bunuri determinate, ci asupra tuturor bunurilor aflate în patrimoniul comerciantului în momentul declaraţiunii”.

Dispoziţiile art. 873 alin. (1) C. pr. civ. au instituit, similar prevederilor art. 163 alin. (3) din materia insolvenţei, regula insesizabilităţii sumelor provenite din executarea silită: „Sumele rezultate din valorificarea bunurilor urmărite şi cele consem­nate la dispoziţia executorului nu pot fi poprite de către credi­torii debitorului sau ai adjudecatarului” (s.n.).

Şi este firesc ca sumele din contul execuţional să nu poată fi, de nicio manieră, poprite (urmărite, lato sensu), ci doar distribuite, pentru că altfel s‑ar afecta însăşi finalitatea proce­durii de executare silită, ea însăşi supusă unor reguli imperative de disciplină execuţională. Doctrina procesual civilă a subliniat acest aspect, arătând raţiunea aplicării măsurii de insesiza­bi­litate^[xii]: „sumele (…) sunt destinate să acopere creanţele credi­torilor urmăritori”.

Or, ubi eadem ratio legis, ibi eadem ius, pentru că a permite instituirea unei popriri în materie execuţională, şi indiferent de caracterul colectiv sau individual al acesteia, reprezintă elu­darea regulilor de urmărire şi mai ales de distribuţie.

 

6. Aparentul conflict juridic între instituția executării silite individuale împotriva unui debitor în privința căruia s‑a deschis procedura de insol­vență şi insesizabilitatea contului unic

Analizând concursul dintre norma juridică conţinută de
art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, modificată prin O.U.G. nr. 88/2018 („Pentru datoriile acumulate în perioada proce­durii de insolvenţă care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”), şi cea prevăzută de art. 163 alin. (3) din aceeaşi lege [„Contul de insolvenţă deschis în condiţiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indispo­nibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau admi­nistrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele admi­nistrative sau de instanţele jude­cătoreşti”], rezultă că execu­tarea silită indivi­duală declanşată concomitent cu proce­dura de insolvenţă nu va putea avea ca obiect contul unic.

Iar aceasta întrucât dispoziţiile art. 163 alin. (3) regle­men­tează o restricţie, vizând insesizabilitatea contului de insolvenţă. În schimb, dispoziţiile
art. 143 alin. (1) reglementează posi­bi­litatea unei anumite conduite, adică executarea silită indivi­duală. Or, implementarea unei restricţii, adică a unui compor­tament coercitiv, printr‑o normă expresă, dacă faţă de această normă se alătură în concurs alte prevederi legale, calificabile ca fiind generale faţă de prima, caracterul coercitiv al con­duitei juridice impuse ar trebui conservat şi perpetuat şi la nivelul aplicării, în completare, a oricăror alte norme.

Teoria generală a dreptului^[xiii] a identificat, în structura ordi­nii de drept, aşa‑numitele „norme ce constituie valoare juri­dică” şi norme care „mode­lează dreptul”. Din prima categorie fac parte acele norme juridice care imprimă în mod cert funda­mentul de interpretare al structurii raportului juri­dic, cât timp cele din a doua categorie preiau şi împrumută din specificul primelor. În acest sens, s‑a considerat că „normele ce constituie valoare juridică trebuie distinse de normele după care este evaluată modelarea dreptului. În măsura în care ştiinţa juridică are de răspuns la întrebarea dacă un compor­tament concret este sau nu în con­cor­danţă cu dreptul, răspunsul ei nu poate fi decât o afirmaţie referitoare la faptul dacă acest compor­tament este impus sau interzis, împuternicit sau nu, permis sau nepermis în cadrul ordinii de drept pe care trebuie să o descrie, dacă acest comportament este consi­derat ca fiind bun sau rău din punct de vedere moral, dacă este aprobat sau dezaprobat”.

Cu alte cuvinte, raportat la problema de compa­ti­bilitate, dacă raţiunea instituirii unei norme juri­dice în materia insol­venţei, cu predilecţie a celei care instituie restricţii, decăderi sau sancţiuni, are în vedere protecţia unui anumit drept sau interes, apli­carea normelor generale trebuie permisă, dar numai sub condiţia de a nu afecta o astfel de raţiune.

În acest sens, putem considera că norma care „modelează” raportul juridic aferent procedurii de executare în insolvenţă este norma care permite executarea silită, iar norma „modelată”, adică cea care are „valoare juridică intrinsecă”, este şi rămâne norma care instituie interdicţia urmăririi contului unic.

Cu alte cuvinte, dacă executarea silită poate avea loc în procedura de insolvenţă, aceasta nu poate viza totuşi contul unic.

Un alt argument în sensul acestei interpretări a normelor juridice aflate în concurs derivă din specificul tehnicii de reglementare atunci când un bun este declarat insesizabil. Având la origine noţiunea „interesului public”, aceste norme au fost considerate în doctrină^[xiv] ca fiind „mai cristalizate şi mai stabile decât alte tipuri de norme, care pot fi mai elastice şi mai variabile”.

Caracterul restrictiv (rigid) al normei prevăzute de art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 preva­lează faţă de norma generală, care permite, de plano, executarea în insolvenţă, şi anume art. 143 alin. (1), în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018.S‑a discutat astfel chiar despre percepţia unei „forţe de o rezistenţă considerabilă” în materia normelor juridice care instituie insesizabilităţi asupra anumitor bunuri.

 

7. Repere de posibilă neconstituțio­nalitate în privința art. 143 alin. (1), în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018

7.1. Prevederea art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018, ce modifică art. 143, permiţând executarea silită individuală în măsura în care creanţa are o vechime mai mare de 60 de zile, intră în conflict evident cu prevederea art. 163 alin. (3), astfel încât se ridică întrebarea firească a modalităţii de interpretare a noilor dispoziţii ale art. 143 alin. (1) teza finală, precum şi dacă şi în ce măsură o asemenea reglementare este consti­tuţională.

1. i) Cerinţele art. 1 alin. (5) din Constituţie impun, la nivel de principiu constituţional, cu obligativitate „respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor”. Conform deciziilor Curţii Constituţionale, legea trebuie să fie clară şi previzibilă, cerinţă pe care dispoziţiile art. 143 alin. (1) teza finală, aşa cum acestea au rezultat în urma modificării prin O.U.G. nr. 88/2018, nu o îndeplinesc.

Edificatoare în acest sens este Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 61/2018^[xv], care statu­ează că „res­pectarea standardelor de claritate şi predictibilitate a legii a devenit o cerinţă de rang constitu­ţional. Astfel, în jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a statuat că autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligaţia de a edicta norme care să respecte trăsăturile referitoare la claritate, precizie, previzibilitate şi predictibilitate”^[xvi] (s.n.).

Curtea Constituţională a mai considerat că pentru asigurarea supremaţiei legii se impune şi respectarea normelor de tehnică legislativă, arătând că, „(…) deşi normele de tehnică legislativă nu au valoare consti­tuţională, prin reglementarea acestora legiuitorul a impus o serie de criterii obligatorii pentru adop­tarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea şi coordonarea legislaţiei, precum şi conţinutul şi forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ.

Astfel, respectarea acestor norme concură la asigurarea unei legislaţii care respectă principiul securităţii raporturilor juridice, având claritatea şi previzibilitatea necesare^[xvii]” (s.n.).

De asemenea, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 647/2006^[xviii], a considerat ca este un standard constituţional realizarea de corelări nece­sare cu alte prevederi, arătând că „se impune a fi sancţionată nu numai imprecizia legii, ci şi lipsa de corelare a acesteia cu alte dispoziţii legale”.

1. ii) Având în vedere cele menţionate mai sus, ne vom strădui să analizăm în ce măsură aceste stan­darde de claritate, predic­tibilitate şi de corelare a prevederilor legale sunt asigurate prin modificarea art. 143 alin. (1) teza finală. Constatăm astfel că:

‑ există cel puţin o necorelare a prevederilor art. 143
alin. (1) teza finală, care permite executarea indivi­duală, cu dispoziţia de principiu a art. 2 din aceeaşi lege, care prevede „caracterul colectiv al procedurii insolvenţei”, pro­cedură menită să acorde şansa redresării debitorului, dar şi să asigure echitatea exercitării drepturilor creditorilor, de o maniera unitară, astfel încât niciun creditor să nu se îndestuleze, ca principiu, în mod arbitrar, respectiv să poată încasa mai mult decât ar fi putut incasa în procedura falimentului;

Dacă un creditor cu creanţe curente nu poate fi plătit în condiţiile Legii nr. 85/2014, soluţia firească şi naturală este reglementată de art. 75 alin. (3) şi (4) (aşa cum acesta este şi mai clar, în urma modificărilor aduse de O.U.G. nr. 88/2018, la art. I pct. 8, care este în deplină concordanţă cu art. 143), respectiv trecerea la procedura falimentului.‑ în momentul în care se înfiinţează o poprire pe contul unic în executarea silită individuală permisă de art. 143 alin. (1), este evident că se ajunge la un conflict cu prevederile art. 160
alin. (1) din Legea nr. 85/2014, care dispun că distribuirile de sume către creditorii îndreptăţiţi să participe la procedură, inclusiv cei garantaţi (conform art. 159 din aceeaşi lege), se realizează trimestrial. Această situaţie poate conduce la lipsirea de conţinut a dreptului de preferinţă al creditorilor garantaţi şi la situaţia ca un creditor chirografar să obţină o sumă „superioară celei pe care ar fi primit‑o în caz de faliment”. Nu este exclus ca în contul curent să existe sume cu titlu de garanţie pentru participări la licitaţie şi atunci acest creditor chirografar curent, prin executarea contului curent, se va îndestula preferit faţă de un alt creditor curent chirografar.

Dacă se permite o asemenea procedură de executare indi­viduală concomitentă şi paralelă cu cea colectivă, atunci înseamnă că noua prevedere ar permite o asemenea fraudare chiar în perioada procedurii, prin aplicarea art. 143 alin. (1) teza finală, ipoteză ce, de principiu, este prohibită de lege pentru perioada anterioară deschiderii procedurii prin dispoziţiile art. 117 alin. (2) lit. g), care permit anularea oricărui act anterior deschi­derii procedurii care fraudează interesele creditorilor.

Considerăm că acest principiu de nefraudare a ordinii de distribuţie din insolvenţă ar trebui respectat, astfel încât nici anterior, nici ulterior deschiderii procedurii, îndestularea într‑o proporţie mai mare decât în faliment să nu existe decât pentru ipoteza reorganizării.

Dacă starea de fapt a debitorului este de fali­ment, a permite unui creditor curent, prin execu­tarea individuală, să se îndes­tuleze superior ipotezei trecerii în tabelul suplimentar nu este în concor­danţă cu caracterul echitabil al procedurii insol­venţei şi dreptului concursual, reprezentând de fapt o fraudă a regulilor de distribuţie prevăzute de art. 159‑168 din Legea nr. 85/2014.

‑ aşa cum rezultă din cele de mai sus, există un conflict între prevederile art. 143 alin. (1), în forma rezultată după modifi­carea realizată de O.U.G. nr. 88/2018, şi prevederea art. 163 alin. (3), care statuează caracterul insesizabil al disponibi­li­tăţilor din contul unic, menţionând expressis verbis că acest cont „nu poate fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanţele judecătoreşti”.

Dacă o asemenea dispoziţie legală există, se pune întrebarea cum se poate executa silit acest cont prin poprire, deoarece
art. 784 C. pr. civ. stabileşte că efectul înfiinţării popririi este tocmai indisponibilizarea „sumelor de bani sau a bunurilor mobile poprite”.

O dispoziţie similară este şi în art. 236 pct. 14 C. pr. fisc., care statuează că „din momentul indisponibilizării, respectiv de la data şi ora primirii adresei de înfiinţarea popririi asupra disponibilităţilor băneşti, băncile nu procedează la decontarea documentelor de plată primite”.

Dispoziţiile art. 163 sunt fireşti şi în acord cu alte prevederi similare din Codul de procedură civilă, şi aici avem în vedere art. 873, care reglementează interdicţia popririi, menţionând că „sumele rezultate din valorificarea bunurilor urmărite şi cele consem­nate la dispoziţia executorului nu pot fi poprite de către creditorii debitorului sau ai adjudecatarului”.

În concluzie, pentru situaţii similare în proceduri execu­ţionale în care sunt reguli determinate privind distribuţia, contul în care se colectează sumele nu poate fi indisponibilizat, ceea ce ne arată că preve­derea art. 143 este nefirească, fiind o imixtiune în altă procedură, care are o ordine de distribuţie bine regle­mentată, nefiind realizate corelările constituţionale, aşa cum impun deciziile Curţii Constituţionale a României.

Mai mult decât atât, în cadrul unei executări indi­viduale demarate sub imperiul Codului de procedură civilă (art. 690 reglementează expres dreptul credi­torilor care deţin titluri executorii, cei care au luat măsuri asigurătorii sau care au un drept real asupra bunurilor debitorului), există instituţia inter­venţiei creditorilor în procedura de executare individuală. În mod relativ similar, este permisă participarea la distribuire a altor creditori cu titluri în cadrul executării silite fiscale (art. 258 C. pr. fisc., cu toate corelările la care acesta face trimitere).

Această posibilitate poate conduce ca, în cadrul procedurilor execuţionale individuale, să poată interveni anumiţi creditori care au fie drepturi de preferinţă, fie titluri de creanţă care sunt preferite în ordinea de distribuţie, cu titlul de exemplu, creanţe salariale [art. 236 alin. (14) lit. a) C. pr. fisc.], aşa încât se poate ajunge la situaţia în care procedura nu mai este, de esenţă, o procedură execuţională individuală.

Deci, la nivel teoretic, nu ar trebui să fie exclus să asistăm, într‑o procedură individuală demarată în raport de prevederile art. 143 alin. (1) teza finală din Legea nr. 85/2014 (în forma modificată prin O.U.G. nr. 88/2018), la intervenţii ale credi­torilor din proce­dura insolvenţei, care deţin titluri executorii sau ale căror creanţe sunt verificate şi sunt incluse în tabelul definitiv al creditorilor^[xix], astfel încât să asistăm la transformarea în caracter „aproape colectiv” al exe­cutării individuale.

În final, ceea ce se remarcă este instalarea unui paralelism al procedurilor juridice de executare: o procedură de executare silită care apare ca o executare individuală în raport de insol­venţă, dar care poate apărea şi ca o executare silită concursuală, în raport de amploarea sa, prin astfel de cereri de intervenţie, care îi schimbă radical caracterul individual. Mai mult, asistăm chiar la o alterare a caracterului individual sau concursual al celor două proceduri, cu efect în planul ordinii de distribuţie a sumelor, ordine considerată, prin natura sa, singura echitabilă în insolvenţă.

Or, un astfel de paralelism a fost respins de către Curtea Constituţională în cadrul Deciziei nr. 149 din 17 martie 2015^[xx]: „procedura (de insolvenţă, n.n.) care impune crearea unui cadru unitar, colectiv, consensual şi egalitar în care creditorii unui debitor comun să îşi poată valorifica drepturile împotriva debitorului aflat în stare de insolvenţă. În aceste condiţii, existenţa unor acţiuni paralele cu procedura concursuală prevăzută de lege ar produce incertitudine cu privire la masa credală.”

 

7.2. Cerinţa constituţională privind tratamentul egal şi fără discriminări prevăzută de art. 16 alin. (1), care stipulează că „cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice fără privilegii şi fără discriminări”, astfel că, pentru un tratament diferit, trebuie să existe o justificare obiectivă şi rezonabilă şi, bineînţeles, trebuie să existe o proporţionalitate între mijloace şi scopul urmărit.

Fără îndoială că, prin introducerea acestei prevederi în cadrul art. 143 alin. (1), s‑a dorit, conform Expunerii de motive^[xxi], disciplinarea debitorilor aflaţi în insolvenţă, în vederea realizării plăţilor curente cu prioritate, adică conform documentelor din care rezultă, aşa cum prevede în mod expres art. 102 alin. (6) din Lege^[xxii]. Această prevedere nu trebuie însă să conducă la o discriminare a creditorilor care au un drept de preferinţă, în măsura în care, prin executarea individuală care se realizează asupra sumelor aflate în contul unic, rezultate din valorificarea bunurilor asupra cărora există acest drept, credi­torul cu creanţă curentă ar primi mai mult decât ar fi primit în caz de faliment, cu încălcarea dreptului de preferinţă legal reglementat pentru creditorii ipotecari.

Practic, în anumite circumstanţe, un creditor cu o creanţă curentă, prin executarea individuală, va putea încasa în această executare mai mult decât ar putea lua echitabil în cadrul falimentului, unde se impune respectarea prevederilor art. 159 şi art. 161 pct. 4 din Legea nr. 85/2014, deci cu încălcarea priorităţii cheltuielilor de conservare (prin indisponibilizarea contului unic, imposibil de realizat), ceea ce conduce la o fraudare a intereselor creditorilor garantaţi, a celor care au acordat credite în cadrul insolvenţei, beneficiind astfel de o super‑prioritate legală, a creditorilor cu creanţe salariale şi, în final, a tuturor creditorilor, pentru că se vor putea afecta chiar cheltuielile de conservare a patrimoniului cu efect în dimi­nuarea acestuia, iar patrimoniul este unica sursă de îndestulare a tuturor creditorilor.

Am putea spune chiar că se încalcă un drept de proprietate al acestora din urmă, din moment ce au aşteptarea legală rezonabilă de a se îndestula cu preferinţă, fiind afectate preve­derile art. 44, art. 136 alin. (5), respectiv art. 53 din Constituţie, care statuează că măsura restrângerii drepturilor trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat‑o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

1. i) Principiul egalităţii şi nediscriminării reglementat de
   16 din Constituţie este descris mai amplu şi mai clar de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 755/2014^[xxiii], care arată că „principiul egalităţii în drepturi presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite (Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994). De asemenea, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Constituţionale, situaţiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esenţă pentru a se justifica deose­birea de tratament juridic, iar această deosebire de tratament trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv şi raţional^[xxiv]”.

Curtea reţine, de asemenea, că, potrivit jurisprudenţei sale, „discriminarea se bazează pe noţiunea de excludere de la un drept (Decizia Curţii Constituţionale nr. 62 din 21 octombrie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 49 din 25 februarie 1994), iar remediul constituţional spe­cific, în cazul constatării neconstituţionalităţii discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului^[xxv]”.

Privilegiul deci se defineşte prin aceea că se creează un avantaj sau o favoare nejustificată acordată unei categorii de persoane sau unei persoane, iar remediul constituţional constă în eliminarea acestei situaţii de favoare.

1. ii) Discriminarea realizată de prevederile art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018 prin permiterea executării individuale pentru creanţele curente constă în dreptul conferit titularului acestor creanţe de a urmări sumele existente în contul unic, sume care trebuie utilizate pentru plata creditorilor privilegiaţi, conform art. 159, pentru plata cheltuielilor procedurale, inclusiv a celor de conservare şi administrare a bunurilor din averea debitorului, conform art. 161, pentru plata creditelor acordate în cadrul procedurii în condiţiile art. 87 alin. (4), care au tot natura unor drepturi de preferinţă, respectiv a drepturilor salariale, astfel că ordinea de prioritate reglementată în cadrul insolvenţei nu mai este respectată.

Ca o concluzie, toţi creditorii care se puteau îndestula în cadrul procedurii insolvenţei în temeiul unui rang de prioritate superior creditorului cu creanţe curente (art. 161 pct. 4) sunt sau pot fi defavorizaţi. Aceasta este situaţia în care debitorul ajunge în stare de faliment, pentru că nu poate face faţă plăţii datoriilor curente născute după data deschiderii procedurii cu sumele disponibile, iar măsura firească este trecerea la procedura falimentului, aşa cum prevăd art. 75 alin. (3) şi (4), respectiv art. 143 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 85/2014.

Creditorii beneficiind de aceste drepturi nu se pot proteja efectiv, pentru că executarea individuală produce efecte rapide, în timp ce solicitarea lor de trecere la faliment sau contestarea executării este sau devine iluzorie. Mai mult, prin posibila afectare a resurselor dedicate cheltuielilor de conservare, chiar întregul activ patrimonial poate fi afectat, fiind deci afectată nu doar ordinea de distribuire, ci chiar procentul de îndestulare a tuturor creditorilor.

Situaţia reglementată de art. 143 alin. (1) teza finală, aşa cum acesta a fost modificat prin art. I pct. 14 din O.U.G.
nr. 88/2018, este aceea că titularii unor creanţe curente, născute în perioada de până la trecerea la faliment, deşi ar trebui să primească sumele conform ordinii de prioritate prevăzute de
art. 161 pct. 4, aceştia se îndestulează efectiv înaintea credito­rilor cu cauze de preferinţă sau a celor cu ordine de prioritate superioară (cheltuieli de conservare, drepturi salariale, alte asemenea creanţe prevăzute de art. 161 pct. 1, 2 sau 3 din Legea nr. 85/2014).

8. Competența judecătorului‑sindic în privința acelor cereri care „derivă din sau sunt în strânsă legătură cu procedura insolvenței” – argumente şi dezvoltări

În cele ce urmează, vom demonstra că o astfel de compe­tenţă a judecătorului‑sindic relaţionată modului de respectare a regimului de insesizabilitate al contului unic derivă din apli­carea unui criteriu de testare a compatibilităţii dintre materia insolvenţei şi materia dreptului comun – intensitatea legăturii cu procedura de insolvenţă.

1. a) În teoria generală a dreptului^[xxvi] se arată că „un sistem coerent de drept este acela în care toate regulile decurg (aproape matematic) dintr‑un principiu general”.

Cu alte cuvinte, orice interpretare sau analogie trebuie să plece de la un principiu fundamental, pentru că intensitatea acestuia acaparează, în gândirea juridică care se formează, aplicarea oricărui raţionament deductiv, pe care îl califică automat ca fiind unul subsecvent.

Doctrina juridică^[xxvii] a identificat acest criteriu atunci când a apreciat asupra lipsei de identitate între valabilitatea şi efica­citatea normei juridice: „Normele unei ordini de drept pozitive sunt valabile fiindcă norma de bază care constituie regula fundamentală a producerii lor este considerată valabilă, nu fiindcă ele sunt valabile; însă ele sunt valabile doar dacă, deci doar atât timp cât această ordine de drept este valabilă. (…) O ordine de drept nu‑şi pierde însă valabilitatea prin aceea că o normă de drept individuală îşi pierde eficacitatea, adică nu este aplicată deloc sau nu este aplicată în cazuri individuale. O ordine de drept este considerată valabilă dacă normele ei sunt eficace în linii mari, deci dacă sunt urmate şi aplicate”.

Cu alte cuvinte, norma fundamentală, adică legislaţia mate­riei insolvenţei, atrage în sfera sa de reglementare şi alte norme de drept care, deşi ar putea fi considerate fundamentale în materia în care au fost edictate, în speţă normele privind calea contestaţiei la executare silită, intensitatea legăturii cu proce­dura de insolvenţă aplanează legătura cu Codul de procedură civilă prin faptul că regimul juridic al contului unic este reglementat de Legea insolvenţei. Cu certitudine, dacă nu exista această prevedere specială în Legea insolvenţei, nu exista nici litigiul privind nelegalitatea executării silite individuale.

2014. b) Potrivit art. 342 din Legea nr. 85/2014, dispoziţiile Codului de procedură civilă completează dispoziţiile Legii insolvenţei „în măsura în care nu contravin” cu prevederile şi principiile acesteia. Dispoziţia similară anterioară din Legea
      85/2006 era mult mai judicios formulată, se făcea referire la „compatibilitatea dispoziţiilor” dintre prevederile generale cu prevederile Legii insolvenţei. Cert este că trebuie verificată dispoziţia generală, dacă nu există o prevedere specială în cadrul Legii nr. 85/2014.

În măsura în care se începe o executare silită individuală, fie că este executare silită supusă prevederilor Codului de pro­cedură civilă sau Codului de procedură fiscală, există calea da a o contesta, fie în temeiul art. 712 C. pr. civ., în cazul executării individuale civile, fie conform art. 260 şi urm. C. pr. fisc., în cazul executării silite individuale fiscale.

Instanţa competentă în cadrul unei executării silite de drept comun se determină conform prevederilor art. 714 C. pr. civ., dispoziţiile execuţionale fiscale făcând trimitere, de asemenea, la prevederi similare procedurii execuţionale civile.

În cadrul contestaţiei se pot formula critici care privesc titlul executoriu raportat la întinderea şi lămurirea titlului execu­toriu^[xxviii] sau se pot contesta şi actele de executare care încalcă prevederile Codului de procedură civilă. De exemplu, în cadrul unei executări prin poprire, urmărirea vizează sume care sunt exceptate/limitate de la executare [de exemplu, prevederile
art. 729 C. pr. civ. sau prevederile art. 236 alin. (14) şi (15)
C. pr. fisc.]. Deci, conform acestor prevederi, instanţa compe­tentă este instanţa de executare.

Problema care apare este creată, după cum am arătat, şi din prisma paralelismului procedurilor, pentru că există ipoteza intervenţiei unui creditor cu drept de preferinţă sau chiar chiro­grafar care contestă executarea individuală, pentru că se încalcă fie dreptul său de preferinţă, prin executarea sumelor din contul unic (sumele sunt cele provenite din valorificarea unui bun asupra căruia avea o cauză de preferinţă), fie o altă prioritate legală de distribuţie, prevăzută de Legea insolvenţei aplicabilă debitorului (cheltuieli de conservare, drepturi salariale).

Judecătorul instanţei de drept comun nu are în dosarul execuţional toate înscrisurile şi actele procedurale din dosarul de insolvenţă şi nu vedem de ce dreptul de preferinţă al unui creditor garantat ar fi ignorat într‑o executare individuală, pentru simplul motiv că acesta este în tabelul creditorilor (exe­cutorii fiscali şi civili au obligaţia de a notifica creditorii ipotecari), astfel că administrarea justiţiei este clar afectată, pentru că singurul care are la dispoziţie şi cunoaşte dosarul de insolvenţă este judecătorul‑sindic.

1. c) Atribuţia judecătorului‑sindic prevăzută de art. 45
   (1) lit. r) din Legea nr. 85/2014, care menţionează compe­tenţa judecătorului‑sindic în privinţa „orice alte atribuţii prevă­zute de lege”, este util a fi analizată şi din perspectiva unei posibile contestaţii la o executare silită individuală asupra contului unic.

Alte atribuţii specifice judecătorului‑sindic sunt prevăzute expres în Legea nr. 85/2014 la alte articole, precum: art. 49
alin. (3); art. 57 alin. (13); art. 66 alin. (11); art. 72 alin. (2);
art. 75 alin. (3), (7) şi (9); art. 123 alin. (3) şi (4); art. 143 alin. (3).

Din perspectiva competenţei, este de analizat concursul prevederilor de drept comun cu privire la competenţa de solu­ţionare a contestaţiei de către instanţa de drept comun, ca instanţă de executare, respectiv judecătorul‑sindic care are competenţa de a suspenda o cerere de executare silită în baza art. 66 alin. (11) din Legea nr. 85/2014, care prevede expres că, „după depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul‑sindic poate dispune de urgenţă, în camera de consiliu şi fără citarea părţilor, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunţarea hotărârii cu privire la respectiva cerere”.

Se pune întrebarea firească dacă mai poate fi un caz de urgenţă, care poate pune în pericol activele debitorului şi după data deschiderii procedurii, şi dacă judecătorul‑sindic mai poate suspenda o executare silită individuală, deşi procedura a fost deschisă, astfel încât, în mod firesc, ar urma să se realizeze îndestularea concursuală echitabilă, reglementată de Legea insolvenţei^[xxix].

Suntem tentaţi să credem că judecătorul‑sindic rămâne cu această competenţă pe toată durata procedurii, deoarece deţine această competenţă excepţională chiar înainte de a dobândi deplină competenţă cu privire la supravegherea proce­durii insolvenţei debitorului, adică cu atât mai mult, pentru că ulterior deschiderii procedurii insolvenţei devine deplin învestit, iar starea de fapt de insolvenţă devine şi stare de drept.

Din perspectiva reglementării speciale a art. 342 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, considerăm că lucrurile sunt clare şi există o derogare expresă, astfel că judecătorul‑sindic va putea să suspende procedura execuţională care poate periclita averea debitorului şi principiul concursualităţii, confruntat cu riscul înfrângerii prin procedura executării individuale.

1. d) Este utilă şi folosirea unui criteriu care să conducă la o mai bună administrare a justiţiei, respectiv specializarea pe care trebuie să o aibă judecătorul care soluţionează contestaţia.

În acest context, interesează, cu certitudine, dacă în cadrul contestaţiei debitorului sau creditorilor din cadrul procedurii insolvenţei/executării silite individuale sunt invocate prevederi ale Codului de procedură civilă sau ale Codului de procedură fiscală, aşa cum arătam mai sus, adică încălcări ale reglemen­tarilor privind posibilele exceptări/limitări cu privire la sumele urmăribile în cazul unei executări silite individuale prin poprire sau prevederi exclusiv ale Legii insolvenţei, regimul contului unic.

În speţă, ceea ce se impune a se analiza, în primul rând, din punct de vedere juridic, este dacă se pot urmări sumele exis­tente în contul unic al debitorului în condiţiile în care art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 prevede, fără echivoc: „Contul de insolvenţă deschis în condiţiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cerce­tare penală, de organele administrative sau de instanţele judecătoreşti”.

Dispoziţia legală este evident că subzistă şi în cazul unei executări individuale, deoarece este o prevedere clară şi expresă a Legii insolvenţei şi credem că, finalmente, în temeiul normei de trimitere prevăzute la art. 342 alin. (1), prevederile art. 163 alin. (3) se completează cu orice dispoziţii procedurale compa­tibile, indiferent de tipul procedurii execuţionale.

Aşa cum arătam la pct. 1 şi 2 supra, profesio­niştii (comer­cianţii) organizaţi sub imperiul O.U.G. nr. 44/2008 răspund în cadrul procedurii falimen­tului cu întreg patrimoniul persoanei fizice auto­rizate, dispoziţiile art. 20 şi art. 26 fiind edifica­toare, deci nu numai cu patrimoniul de afec­ta­ţiune, astfel cum aceştia l‑au dedicat exercitării activităţii profesionale (nu avem în vedere profe­siile liberale excluse de la aplicarea Legii nr. 85/2014^[xxx]). În cadrul unei asemenea proceduri se pune în discuţie stabilirea patrimoniului urmăribil şi deci, pe lângă cel cu afectaţiune, şi a patrimoniului personal.Ce avem a analiza este dacă insolvenţa este o stare a patrimoniului debitorului, impactând astfel oricare pro­cedură execuţională, indiferent de tipul acesteia, întrucât un debitor nu poate fi şi insolvent, şi neinsolvent în acelaşi timp, deşi există o hotărâre judecătorească care constată această stare, atât de fapt, cât şi de drept.

Dacă se aplică o interpretare forţată, fără a se avea în vedere specializarea, pentru buna admi­nistrare a justiţiei, s‑ar putea ajunge la concluzia în sensul că judecătorul‑sindic, în cadrul atribuţiei prevăzute de art. 45 alin. (1) lit. r), şi anume „orice alte atribuţii prevăzute de lege”, să soluţioneze eventualele acţiuni privind partajarea bunurilor comune, fără a avea în vedere prevederile Codului procedură civilă, Cartea a VI‑a, „Proceduri spe­ciale”, respectiv Titlul V, „Procedura partajului judiciar”, adică prevederile relevante privind instanţa competentă să soluţioneze asemenea cereri.

Aceeaşi logică ar trebui să existe cu privire la competenţa judecătorului‑sindic şi atunci când sunt exercitate contestaţii la executarea individuală a unui debitor aflat în insolvenţă, deci atunci când se pune în discuţie o prevedere a Legii nr. 85/2014, cum este art. 143 alin. (3) teza finală sau art. 66 alin. (11) din aceeaşi lege, iar art. 45 alin. (1) lit. r) poate fi incident. Astfel, interpretarea în sensul că instanţa de executare de drept comun ar fi compe­tentă este relativ forţată.

1. e) Deciziile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care stabilesc competenţa în funcţie de gradul de intensitate a legăturii cu insolvenţa sau în funcţie de cauzalitatea exis­tenţei înseşi a litigiului în faţa unei instanţe de judecată ne conduc tot spre soluţia competenţei judecătorului‑sindic în soluţionarea unei asemenea contestaţii.

Aplicarea acestui criteriu de stabilire a cauzalităţii apariţiei litigiului, adică dacă el provine din sau are o legătură cu procedura originară a insolvenţei, a fost utilizată în Hotărârea SCT Industri AB i likvidation c. Alpenblume AB, C‑111/08^[xxxi], în care s‑a analizat prevalenţa dintre regulile apli­cabile unei cesiuni de părţi sociale, în sfera dreptului comun, respectiv în sfera dreptului insolvenţei. Scopul analizei era identificarea normei de drept a Uniunii Europene aplicabile unei cesiuni de părţi sociale realizate în cadrul unei proceduri de insolvenţă, de către un lichidator, pentru identificarea vala­bilităţii sau, după caz, a nevalabilităţii unei astfel de operaţiuni.

Astfel, Curtea a statuat în sensul aprecierii unei legături cu procedura insolvenţei, pornind de la faptul ca acţiunea derivă dintr‑o procedură de insolvenţă: „acţiunea soluţionată derivă în mod direct dintr‑o procedură de insolvenţă şi se află în strânsă legătură cu aceasta. Pe de o parte, legătura dintre acţiunea în justiţie şi procedura de insolvenţă apare ca fiind deosebit de strânsă în măsura în care litigiul priveşte exclusiv proprietatea asupra părţilor sociale care au fost cedate, în cadrul unei proceduri de insolvenţă, de către un lichidator în temeiul unor dispoziţii, precum cele edictate de legea statului membru B privind procedurile colective, care derogă de la normele generale de drept civil şi în special de la cele privind dreptul de proprietate” (s.n.).

În ceea ce priveşte contestaţia la executarea individuală, este evident că acest litigiu derivă, la origine, din procedura insol­venţei, din moment ce chiar temeiul juridic constă în dispoziţiile art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014.

În ceea ce priveşte cel de‑al doilea criteriu, şi anume intensitatea legăturii cu procedura insol­venţei, trebuie pornit de la jurisprudenţa constantă a CJUE, care a considerat că, pe lângă faptul că există legătura, această „intensitate a legăturii este deter­mi­nantă pentru a decide dacă excluderea prevăzută de art. 1 alin. (2) lit. b)
din Regulamentul nr. 44/2001 este aplicabilă” (pct. 25).

Rezultă astfel că, în concepţia Curţii, legătura dintre acţiunea care formează litigiul principal şi procedura insolvenţei trebuie să fie suficient de directă şi suficient de strânsă. Cu alte cuvinte, acest litigiu să nu poată să existe în absenţa unei proceduri de insolvenţă.

În situaţia noastră, este evident că o contestaţie la executarea silită individuală, pentru sumele exis­tente în contul unic, nu ar putea să existe decât în con­di­ţiile existenţei contului unic şi a regimului acestuia, în ipoteza debitorului aflat în insolvenţă, ipoteză ce face incidente prevederile
art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014.

În cazul de faţă, există în mod clar o „legătură de inten­sitate” între modul de reglementare a concep­tului de „cont unic de insolvenţă”, în special carac­terul insesizabilităţii, şi problema det­erminării instan­ţei competente să emită un raţionament deductiv în privinţa respectării sau nu a regimului său juridic.

Necesitatea identificării acelor situaţii în care ar exista o cauză derivând din sau având legătură cu procedura insol­venţei a fost statuată de Curte şi în Hotărârea Christopher Seagon c. Deko Marty Belgium NV, C‑339/07, astfel:

„Acţiunile născute din sau având legături strânse cu procedura de insolvenţă, se soluţionează de către instanţa care a deschis procedura. (…) centralizarea tuturor acţiunilor rela­ţionate procedurii de insolvenţă în faţa unei Curţi a unui stat membru este în concordanţă cu obiectivele îmbunătăţirii şi eficientizării procedurilor transfrontaliere” (s.n.).

Pe cale de consecinţă, aceste statuări au fundamentat noua normă de competenţă în materia insolvenţei transfrontaliere, în cadrul Regulamentului (UE) 2015/848 (reformare): „Instanţele statelor membre pe teritoriul cărora au fost deschise proce­durile de insolvenţă ar trebui să aibă competenţă şi în ceea ce priveşte acţiunile care decurg în mod direct din procedurile de insolvenţă şi sunt strâns legate de acestea. Printre aceste acţiuni ar trebui să se numere acţiunile revocatorii introduse împotriva pârâţilor din alte state membre”.

Aplicând aceste raţionamente de analogie în cazul de faţă, trebuie plecat de la faptul că instituţia contului unic este regle­mentată exclusiv de Legea nr. 85/2014. Pe cale de consecinţă, orice conduită prin care s‑ar încălca regimul juridic al contului de insolvenţă este de competenţa judecătorului‑sindic, preve­derile art. 45 alin. (1) lit. r) putând fi incidente, deoarece legă­tura cu procedura insolvenţei este trainică şi intensă, fără exis­tenţa stării de insolvenţă fiind evident că acest litigiu, cu privire la executarea silită individuală în privinţa contului unic, nu ar putea exista.

Note

[i] M. Paşcanu, Dreptul falimentar român, cu legislaţia teritoriilor alipite, Ed. Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 11.

[ii] Dispoziţiile art. 1.718 C. civ. anterior stabileau că „oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare”. Doctrina juridică a identificat acest temei de drept ca fiind o adevărată funcţie a patrimoniului, şi anume aceea a „gajului general al creditorilor chirografari”; a se vedea, în acest sens, C. Bîrsan, M. Gaiţă, M.M. Pivniceru, Drept civil. Drepturile reale, Ed. Institutul European, Bucureşti, 1997, p. 13.

[iii] E. Chelaru, în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul cod civil. Comentarii pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, pp. 35‑36 (pentru dezvoltări referitor la mase patrimoniale fiduciare, patrimoniul liber‑profesioniştilor).

[iv] Publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008.

[v] Prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 44/2008 dispun că persoana fizică autorizată răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său în caz de insolvenţă; art. 26 din acelaşi act normativ, în care se arată, în mod similar, că persoana fizică titulară a întreprinderii individuale răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul în caz de insolvenţă.

[vi] I. Turcu, Codul insolvenţei. Comentariu pe articole, ed. a 5‑a,
Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2015, p. 119.

[vii] C. Bîrsan, M. Gaiţă, M.M. Pivniceru, op. cit., p. 49.

[viii] Legea reglementează ca fiind acte frauduloase, care sunt susceptibile de anulare în temeiul art. 117 şi urm., majoritatea actelor care fraudează drepturile creditorilor, în sensul de a primi mai mult decât ar fi primit în cazul falimentului.

[ix] Disponibil la https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/05‑80722_ebook.pdf.

[x] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 26 iunie 2019, disponibilă la https://eur‑lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri= CELEX:32019L1023&from=RO.l.

[xi] M. Paşcanu, op. cit., p. 11.

[xii] I. Leş, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole,
art. 1‑1.133, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013, p. 1150.

[xiii] H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2000, p. 109.

[xiv] P. Negulescu, citat în A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ,
vol. II, Ed. Nemira, Bucureşti, 1996, p. 57.

[xv] Publicată în M. Of. nr. 204 din 6 martie 2018.

[xvi] Cu titlu exemplificativ, în sens similar, a se vedea: Decizia nr. 562 din 19 septembrie 2017, publicată în M. Of. nr. 837 din 23 octombrie 2017; Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, publicată în M. Of. nr. 584 din 17 august 2010; Decizia nr. 743 din 2 iunie 2011, publicată în M. Of. nr. 579 din
16 august 2011, şi Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, publicată în M. Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012.

[xvii] În acelaşi sens, a se vedea şi următoarele: Decizia nr. 26 din 18 ianuarie 2012, publicată în M. Of. nr. 116 din 15 februarie 2012, şi Decizia nr. 445 din 16 septembrie 2014, publicată în M. Of. nr. 790 din
30 octombrie 2014. În mod concret, prin Decizia nr. 1 din 10 ianuarie 2014 asupra obiecţiei de neconstituţionalitate a Legii privind stabilirea unor măsuri de descentralizare a unor competenţe exercitate de unele ministere şi organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, precum şi a unor măsuri de reformă privind administraţia publică, publicată în M. Of. nr. 123 din 19 februarie 2014, Curtea Constituţională a sancţionat para­lelismul legislativ, constatând încălcarea art. 1 alin. (5) din Constituţie
(par. 111 şi 113 din Decizie).

[xviii] Publicată în M. Of. nr. 921 din 14 noiembrie 2006.

[xix] În acest sens, a se vedea V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Practică judiciară adnotată, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, cu privire la faptul că în practică s‑a decis că procedura de verificare de creanţe nu este o simplă procedură de înregistrare a acestor creanţe, „ci o adevărată pro­cedură judiciară de valorificare a creanţelor, cu caracter contradictoriu şi definitiv, opozabile oricăror contestaţii tardive, având deci autoritate de lucru judecat”, apud Fl. Moţiu, D. Moţiu, Tratat practic de insolvenţă,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2015, p. 475.

[xx] Publicată în M. Of. nr. 268 din 22 aprilie 2015.

[xxi] Alin. (2) din Expunerea de motive: „(…) ţinând seama de necesitatea adoptării unor măsuri menite să evite afectarea mediului concurenţial prin folosirea procedurilor insolvenţei în mod abuziv de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de legea insolvenţei cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat”.

[xxii] Art. 102 alin. (6) prevede astfel: „Creanţele născute după data des­chiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorga­nizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanţele născute după data deschiderii procedurii de faliment”.

[xxiii] Publicată în M. Of. nr. 101 din 9 februarie 2015. În acelaşi sens, a se vedea Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în M. Of. nr. 69 din
16 martie 1994.

[xxiv] A se vedea, în acest sens, cu titlu exemplificativ: Decizia nr. 86 din 27 februarie 2003, publicată în M. Of. nr. 207 din 31 martie 2003; Decizia nr. 476 din 8 iunie 2006, publicată în M. Of. nr. 599 din 11 iulie 2006; Decizia nr. 573 din 3 mai 2011, publicată în M. Of. nr. 363 din 25 mai 2011; Decizia nr. 366 din 25 iunie 2014, publicată în M. Of. nr. 644 din
2 septembrie 2014.

[xxv] A se vedea, în acest sens: Decizia nr. 685 din 28 iunie 2012, publicată în M. Of. nr. 470 din 11 iulie 2012; Decizia nr. 164 din 12 martie 2013, publicată în M. Of. nr. 296 din 23 mai 2013, sau Decizia nr. 681 din 13 noiembrie 2014, publicată în M. Of. nr. 889 din 8 decembrie 2014.

[xxvi] C. Aubry, C. Rau, Cours de Droit Civil Français, West Publishing Company, 1965.

[xxvii] H. Kelsen, op. cit., p. 262.

[xxviii] Decizia RIL nr. XIV din 5 februarie 2007, pronunţată de ICCJ cu privire la instanţa cu competenţă materială şi teritorială de soluţionare a contestaţiei la executarea silită şi a contestaţiei împotriva unui titlu execu­toriu fiscal, publicată în M. Of. nr. 733 din 30 octombrie 2007.

[xxix] Pentru dezvoltări cu privire la titularul cererii, respectiv soluţiile care se pot dispune, a se vedea N. Ţăndăreanu, Codul insolvenţei comentat,
vol. I – art. 1‑182, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2017, pp. 277‑278.

[xxx] Conform art. 3 alin. (1): „Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniştilor, astfel cum sunt definiţi la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepţia celor care exercită profesii liberale, precum şi a celor cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce priveşte regimul insolvenţei lor”.

[xxxi] Disponibilă la https://eur‑lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/ HTML/?uri=CELEX:62008CJ0111&from=RO.