EXECUTAREA SILITĂ A INSOLVENŢEI: DE LA LIBERAREA DE SECHESTRE PENALE LA ELIBERAREA DE CERTITUDINI

ABSTRACT

GEO 88/2018 implemented foreclosure during insolvency procedures and everything changed. Collective redress of claims may be suspended by individual foreclosure. But nobody knows what that means in insolvency. What are the rules of such foreclosure? Is there a parallel procedure for insolvency or insolvency proceedings? In the absence of clarification from the legislator, we can only interpret. Here is a way of debt foreclosure so that the text can be applied, based on the principles of insolvency. We outlined the limits and the way a current creditor may, during reorganization, demand the collection of the receivable from assets free of duties or unaffected by the reorganization plan.

KEYWORDS: foreclosure • insolvency • art. 143 para. (1) of Law no. 85/2014 • unconstitutionality • collective proceedings • suspension of enforced enforcement • fiscal debt • discrimination

1. Amintiri

Până mai ieri, executarea silită era antonimul insolvenţei. Azi e parte din definiţia ei. Recuperarea colectivă nu mai beneficiază de un cec în alb, ci este rapid escaladată de o recuperare individuală, în lipsa ţinerii făgăduielii de mai bine. Ne‑am amăgit. Insolvenţa n‑a fost niciodată un scop, ci un mijloc. Privind necon­tenit fotografia realităţii pe care ne‑o dă legea, am uitat să mai privim realitatea. Am ajuns să credem că legea defineşte reali­tatea, iar nu invers. Dar lumea se schimbă continuu, fără nicio obligaţie de a ne da socoteală, de a avea sens sau de a fi pe placul nostru. În 2018, oamenii nu mai citesc cărţi, ci cărţile îi citesc pe oameni; putem comunica instant, oricând şi oricât, cu persoane aflate la mii de kilo­metri, dar vorbim mai puţin decât înainte, când aveam doar scrisori o dată pe săptămână; nu mai privim în sus către norii divini pentru porţia de informaţie, ci în jos, în palmă, la norii dropbox, googledrive şi facebook. Este coadă la minciunile reconfortante, dar bate vântul la adevărurile dureroase.

Descoperim astfel, surprinşi şi înfricoşaţi, că una dintre realităţi este că legea nu e o realitate. Un simplu produs al imagi­naţiei umane, care poate să îmbrace orice formă. Cum ai desena obligaţia juridică? Dar dreptul real? Încerci cu dreptul potestativ? Cât timp pot fi formulate o infinitate de răspunsuri şi toate par adevărate, realitatea sumbră e că nu există niciun răspuns, ci doar proiecţii de răspunsuri la ceva inexistent.

Neîndoielnic, dreptul de executare silită în cadrul proce­durii insolvenţei aduce mari provocări practice, de la care nu ne vom eschiva. Când tocmai ţi‑a fost poprit contul unic sau ai fost bătut pe umăr de executorul fiscal că cel mai important activ afectat reorganizării este scos la licitaţie, legea devine cât se poate de reală, cu repercusiuni palpabile. Trebuie luate măsuri imediate: astâmpărăm o ficţiune, lecuind‑o cu o altă ficţiune. Va curge niţel sudoare pe obrajii practicienilor până la iminenta declarare neconstituţională a executării silite în insolvenţă. Însă dincolo de ce facem astăzi, aceste două cuvinte, parcă neglijent uitate într‑un îndepărtat colţ de articol din Legea nr. 85/2014, au darul de a zdruncina fundaţia insolvenţei şi a semnaliza nevoia de reformă.

Este actuala procedură ancorată în nevoile realităţii sau scârţâitul balamalelor reclamă înlocuirea ferestrelor? Nu putem rezolva o problemă cu aceleaşi informaţii deţinute la momentul apariţiei sale. Dar astăzi ştim ceva în plus: putem schimba defi­niţia într‑o fracţiune de secundă doar îndrăznind. Fiindcă e o ficţiune. Mitul indestructibilităţii insolvenţei a fost fisurat. Ne putem imagina şi alte adevăruri de nerostit până acum: datele personale deţinute de o debitoare constituie un activ sau pasiv? Ce primează, celeritatea recuperării creanţei sau procentul ridicat de recuperare? Creanţele non‑monetare ar trebui incluse în tabelul definitiv pentru o reorganizare de succes? Executarea silită nu face decât să ţină pentru câteva clipe fereastra deschisă. Dar la închiderea ei, nimeni nu‑şi va mai aminti de ce afară nu poate fi ca înăuntru.

2. Dracul nu e aşa de negru

Propunem vizualizarea executării silite în insol­venţă ca pe o modalitate specială a credito­rului curent de a‑şi recu­pera creanţa după confirmarea pla­nului de reorganizare, din valorificarea bunu­rilor libere de sarcini sau neafec­tate activităţii debitoarei, cu concursul administratorului judiciar, sub cenzura judecătorului‑sindic. În drept, o interpretare care să permită textului să producă efecte.În puţinele materiale publicate care tratează modificările aduse de O.U.G. nr. 88/2018, exe­cutarea silită este tratată sumar, fiind exprimate mai degrabă sentimente de îngrijorare^[i], decât moda­­lităţi de interpretare^[ii]. Cert este că dacă practi­­cienii nu o fac, ANAF sigur o face, la acest moment curgând somaţiile de plată şi popririle pe conturile debitoarelor. Indirect, pare‑se că interpretarea propusă de cre­di­torul bugetar este că, indiferent de data deschiderii procedurii şi de stadiul acesteia, creanţele curente pot fi exe­cutate. Ridicarea mâinilor de pe volanul maşinii în mers pare‑se că nu conduce la oprirea vehiculului, problema exe­cutării silite trebuind să fie luată de coarne, frontal, de practicieni. Instigăm la curaj şi critică, la ranforsarea şi pre­luarea argumentelor ce urmează, în cadrul căilor de atac.

Cât timp ne racordăm furtunurile la debitul de argumente şi luăm în vizor punctele nevralgice ale acestei aşa‑zise executări silite, spre a vedea ce culoare poartă pe dedesubtul sumanului negru, ne încălzim cu o porţie de tărie. De 4 ani se tot vorbeşte de blocarea procedurilor de insolvenţă de sechestrele penale, practicienii întrecându‑se în sesiuni de încurajare reciprocă, cu recitarea somptuoasă a textelor legale. Dacă art. 91 din Legea
nr. 85/2014^[iii] a adus o îmbunătăţire netă, arătând că bunurile afec­tate de sechestre penale dispuse în vederea recuperării pagubei produse prin infracţiune, a amenzii sau a cheltuielilor de judecată se pot vinde libere de sarcini, situaţia a rămas în continuare sumbră sub imperiul art. 53 din Legea nr. 85/2006^[iv]. Sub acesta, indiferent de scopul sechestrului, că este dispus în vederea recuperării unei creanţe sau în vederea confiscării (speciale sau extinse), bunurile nu se vând sau se vând la pachet cu sechestrul penal. Nici nu mai contează interpretarea, întrucât potenţialii cumpărători dau bir cu fugiţii dacă bunul nu este dobândit curat. Doar în cazuri singulare, ca urmare a unor demersuri de durată, profitând de alinierea astrelor, s‑a reuşit obţinerea permisiunii valorificării acestor bunuri cu condiţia mutării^[v] sechestrului asupra sumelor de bani încasate. În rest, proce­durile stagnează. Cheltuielile de procedură se adună şi toată lumea pierde, inclusiv creditorul, parte vătămată, în favoarea căruia s‑a instituit sechestrul. Cu cât un bun sechestrat este valorificat mai târziu, cu atât procentul de recuperare a cre­anţei este mai scăzut. Lăsând la o parte faptul că suntem în prezenţa unui tratament discri­minatoriu conferit creanţelor recuperate conform Legii
nr. 85/2006, faţă de cele recuperate în baza Legii nr. 85/2014, şi omiţând pentru o clipă că O.U.G. nr. 88/2018 conferă dreptul la executare silită doar pentru creanţele curente născute în proce­durile deschise conform Legii nr. 85/2014, descoperim că legiuitorul a rezolvat fără să vrea problema sechestrelor penale. Astfel, dacă este permisă executarea silită a oricăror bunuri în cadrul procedurii insolvenţei, iar decizia nr. 2/2018 a ICCJ a indicat obligatoriu că în executarea silită bunurile se vând libere de orice fel de sechestre penale (inclusiv cele în vederea confis­cării), atunci iată calea liberatorie de deblocare a procedurilor.

2.1. Nu acea executare silită

Dacă privim atent întreaga reglementare a pro­cedurilor de insolvenţă, observăm că atunci când legiuitorul a dorit să facă trimitere la executarea silită reglementată de Codul de procedură civilă, a indicat expres acest lucru. Astfel, avem: art. 164, care vorbeşte de executarea silită prin executor judecăto­resc^[vi]; art. 173 alin. (1), care vorbeşte, la fel, de executarea silită efectuată de executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă^[vii]; art. 270 alin. (2), care vorbeşte de executarea silită efectuată potrivit prevederilor din Codul de pro­cedură civilă^[viii]. Art. 143 alin. (1) face notă discor­dantă, fiind singurul care nu face nicio trimitere nici la Codul de procedură civilă, nici la execu­torul judecătoresc. Dacă pornim de la teza că legiuitorul scrie textul legal cu un sens, atunci per a contrario înseamnă că sensul acestei diferenţe este că s‑a dorit altceva decât executarea silită regle­mentată de procedura comună.

În încercarea de a defini executarea silită reglementată de Legea insolvenţei, trebuie să ne oprim şi la drepturile finan­ţatorilor în procedură. Art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014^[ix] arată că aceste creanţe curente vor beneficia de prioritate la distribuire, potrivit art. 159 alin. (1) pct. 2 sau potrivit art. 161
pct. 2. Astfel, cele mai valoroase creanţe curente, adică împru­muturile acordate debitoarei pentru derularea activităţii cu­rente, au superioritate în cazul falimentului. Acestea se vor plăti conform ordinii de prioritate oferite de ierarhia insol­venţei. În schimb, dacă oricare dintre creanţele curente vor proceda la executarea silită în perioada de reorganizare, observăm că beneficiază de o cu totul altă prioritate la îndestulare. Art. 87
alin. (4) este escaladat, superprioritatea finanţatorilor fiind abrogată. Aceştia nu mai beneficiază de nicio garanţie că‑şi vor recupera banii cu prioritate, în condiţiile în care oricând alţi creditori curenţi se pot îndestula înaintea lor.

Posibilitatea executării silite individuale introduse de
art. 143 alin. (1) nu reprezintă un caz de încetare a efectelor pro­ce­durii insolvenţei reglementate de Legea nr. 85/2014, respectiv o executare silită iniţiată în paralel cu derularea insolvenţei, ci o completare a cazurilor în care creditorii îşi pot recupera indivi­dual creanţa, în cadrul procedurii colective. Astfel, nici dacă s‑ar vrea nu s‑ar putea, o executare silită reali­zată mot‑a‑mot după procedura comună ridicând pro­bleme insurmontabile. Art. 342 alin. (1) spune că dispoziţiile Legii nr. 85/2014 se completează, în măsura în care nu contravin cu cele ale Codului de procedură civilă, aşadar, executarea silită reglementată de insolvenţă s‑ar com­pleta cu regulile care nu contravin cu cele din Codul de pro­cedură civilă. Astfel, de aici reies inevitabil câteva întrebări. Ce rost ar mai avea tabelul de creanţe, când executorul judecătoresc nu este ţinut la distribuiri de acesta? Ce rost ar mai avea obliga­tivitatea declarării creanţei în cadrul procedurii de insolvenţă, când creditorii pot face cerere de intervenţie şi pot participa la distribuirile dispuse de executorul judecătoresc? Ce rost ar mai avea suspendarea recuperării creanţelor bene­ficiare ale unor cauze de preferinţă, dacă la executarea silită a obiectului garanţiei de către creditorul curent, cele dintâi îşi vor primi cu prioritate banii? Ce rost ar mai avea interdicţia popririi contului unic sau întoc­mirea unui plan de reorga­nizare, când executorul judecă­toresc nu are nicio limitare în privinţa bunurilor împotriva cărora se poate îndrepta? Procedura insolvenţei ar fi suspendată de facto până la îndestularea creditorului curent.

Astfel, asemenea cazului reglementat de art. 78 din Legea
nr. 85/2014, când creditorii pot cere „ridicarea” efectului suspen­siv ope legis cu privire la propria creanţă, art. 143 alin. (1) reglementează încă o situaţie în care efectul suspensiv al procedurii poate fi întrerupt pentru a fi realizată individual creanţa, însă şi de data aceasta tot în cadrul procedurii de insolvenţă. Prin urmare, este extinsă sfera subiecţilor activi care au facultatea de a‑şi realiza individual creanţa în proce­dura colectivă. Aceştia sunt: a) creditorii beneficiari ai unei cauze de preferinţă care pot cere îndestularea cu prioritate a creanţei din valorificarea obiectului garanţiei, dacă sunt înde­plinite anumite condiţii (art. 78 din Legea nr. 84/2014); b) creditorii care dobândesc o creanţă certă, lichidă şi exigi­bilă curentă, care pot cere recuperarea individuală a creanţei după confirmarea unui plan de reorganizare [art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014].

Chiar dacă exprimarea de la art. 143 alin. (1) este lacunară, vorbind de „executarea silită”, textul trebuie interpretat într‑o manieră în care să producă efecte, iar nu una în care să fie inaplicabil.

2.2. Nu în procedurile începute înainte de 2 octombrie 2018

Art. IX alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018 arată că „termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) şi art. 143 alin. (1) şi (3), precum şi prevederile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările şi completările ulterioare, astfel cum au fost modi­ficate prin prezenta ordonanţă de urgenţă, se aplică şi pentru cererile formulate în cadrul proce­selor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, inclusiv celor nesoluţionate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă.” Obser­văm că textul face diferenţiere între: a) termene; b) prevederi.

Dispoziţia nou introdusă care dă dreptul creditorilor curenţi la executarea silită se găseşte la prevederile art. 143 alin. (1): „(…) Pentru datoriile acumulate în perioada pro­cedurii de insolvenţă care au o vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”. Prin urmare, chestiunea esenţială este cea de a răspunde dacă termenele prevăzute la art. 143 alin. (1) includ şi dreptul la executare silită.

Deşi legiuitorul a avut posibilitatea şi a şi utilizat sintagma „prevederile” în alte situaţii, când a făcut referire la art. 143
alin. (1) a specificat doar „termenele”. Aşadar, art. 143 alin. (1) face referire la „în termen de 30 de zile”, atunci când vorbeşte de durata judecării cererii de faliment, şi la o scadenţă „mai mare de 60 de zile”, atunci când se vorbeşte de executarea silită. Inter­pretăm vechimea creanţelor mai mare de 60 de zile ca făcând trimitere la un termen suspensiv? Chiar dacă răspunsul este afirmativ, tot nu înseamnă automat că termenul implică şi dreptul la executarea silită.

Apoi, observăm că sintagma „termenele prevăzute la
art. 143 alin. (1) şi (3)” include mai multe termene, dat fiind că se referă şi la alin. (3), astfel că nu trebuie să se concluzioneze că art. IX alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018 face referire şi la dreptul la executare silită, ca dispoziţia să aibă sens. Într‑adevăr, art. 143 alin. (1) şi (3) conţine termene, care se pot aplica retroactiv, fără ca acest fapt să presupună neapărat că şi executarea silită trebuie să se aplice retroactiv. Legea este scrisă ca să fie aplicată, iar în sensul acesta ea poate fi aplicată strict cu privire la termenele indicate de alin. (1) şi (3), iar nu şi cu privire la dreptul de executare silită.

Dacă legiuitorul ar fi dorit ca retroactivitatea să opereze şi cu privire la dreptul de executare silită, atunci acesta nu doar că ar fi putut să folosească sintagma „prevederile” în loc de „termenele”, ci ar fi fost obligat să o facă. Într‑adevăr, însăşi Constituţia impune cerinţa că „orice act normativ trebuie să îndeplinească anu­mite cerinţe calitative, printre acestea numărându‑se previ­zibilitatea, ceea ce presupune ca acesta să fie suficient de precis şi clar pentru a putea fi aplicat”. Cerinţa clarităţii legii este cerută şi de legi inferioare ca forţă juridică celei a Constituţiei. Art. 8
alin. (4) din Legea nr. 24/2000 arată că „textul legislativ trebuie să fie formulat clar, fluent şi inteligibil, fără dificultăţi sintactice şi pasaje obscure sau echivoce. Nu se folosesc termeni cu încărcătură afectivă. Forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor”.

Interpretarea conform căreia „termenele” includ şi „pre­vederile” nu este precisă, astfel că nu poate fi preferată va­rianta interpretării textului într‑o manieră constituţională.

Un argument în plus este dat de faptul că norma de la
art. IX alin. (1) din O.U.G. nr. 88/2018 este în sine o excepţie, de strictă interpretare, de la principiul neretroactivităţii legii. Art. 15 alin. (2) din Constituţie arată că legea dispune numai pentru viitor, în timp ce art. 24 şi art. 25 C. pr. civ. reiterează principiul conform căruia procesele începute sunt guvernate de legea existentă la data debutului. Excepţiile sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse după plac. Concluzionăm, astfel, că executarea silită este permisă doar în procesele de insolvenţă (calculate de la data înregistrării cererii de deschi­dere a procedurii) iniţiate începând cu data de 2 octombrie 2018.

2.3. Nu în timpul perioadei de observaţie

Art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 este situat la Secţiunea a 6‑a, Reorganizarea, § 2. Perioada de reorganizare. Într‑adevăr, doar la secţiunea de reorganizare se aminteşte de dreptul la executare silită, într‑un articol care reglementează sancţiunile pentru nerealizarea planului de reorganizare: faliment sau executare silită.

Regula tratamentului creanţelor curente este instituită de
art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 (introdus tot de O.U.G.
nr. 88/2018), care exclude dinadins art. 143 alin. (1) din Legea
nr. 85/2014 [„Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administra­torul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunţe în termen de 10 zile de la depunerea cererii de plată sau recunoscută de judecătorul‑sindic potrivit alin. (3), în cazul în care cuantumul creanţei depăşeşte valoarea‑prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii administratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunţării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanţei de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) şi (3) se vor aplica în mod corespunzător”].

Astfel, regula tratamentului creanţelor curente este instituită de art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, care exclude dinadins art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, vorbind doar de alin. (1) şi (2), în timp ce doar art. 143 alin. (1) vorbeşte de dreptul la executare silită.

Întrebarea firească care se pune este: dacă legiuitorul a dorit să permită şi în perioada de observaţie executarea silită, de ce a exclus explicit art. 143 alin. (1) de la enumerarea oferită de
art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014? Opţiunea limitării exec­u­tării silite doar la intervalul tem­poral care debutează după confir­marea planului de reorganizare poate fi justificată de imperativul acordării celei de‑a doua şanse reglementat de art. 4 pct. 2 din Legea nr. 85/2014 şi de scopul proce­durii: instituirea unei pro­ceduri colective pentru acoperirea creanţelor într‑o proporţie cât mai ridicată. Dacă creditorii curenţi ar avea dreptul să ceară exe­cutarea silită încă din perioada de observaţie, şansele la reorga­nizare sunt com­promise, astfel că scopul procedurii colective ar fi curmat. Apoi, o explicaţie pentru limitarea dreptu­lui la executare silită doar după confirmarea planului de reorganizare se poate regăsi şi într‑un soi de sperietoare a debitorului. Perspectiva exe­cu­tării silite îl determină pe debitor să aibă o atenţie sporită la redactarea măsurilor de reorganizare, astfel încât creanţele curente să nu fie angajate fără posibilităţi reale de plată.

2.4. Nu oricare bunuri

Dacă nu vrem să ne scufundăm într‑un desiş de reguli parti­culare, trebuie să trasăm de la bun început o regulă ge­nerală. Aceasta poate desprinsă doar prin aplicarea principiilor insolvenţei. Aşa întortocheate cum sunt, ele pot genera o soluţie [maximizarea gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor (art. 4 pct. 1); acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară (art. 4 pct. 2); asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin meca­nisme adecvate de comunicare şi derulare a procedurii într‑un timp util şi rezonabil, într‑o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri (art. 4 pct. 3); asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură (art. 4 pct. 5); recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respec­tarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile (art. 4 pct. 6); valorificarea în timp util şi într‑o manieră cât mai eficientă a activelor (art. 4 pct. 11)]. Nu le‑am ales aleatoriu, ci pornind de la întrebarea: s‑ar respecta acest principiu dacă se permite executarea silită nestingherită? Astfel, concluzionăm că regula generală a executării silite în cadrul procedurii insolvenţei trebuie să fie: executarea silită este limitată la bunurile libere de sarcini, care nu sunt necesare desfăşurării activităţii curente. Orice altă interpretare ar conduce la negarea a două sau mai multe principii din cele sus‑enumerate.Există două variante: prima – în care pot fi executate silit oricare active, fără restricţii, şi a doua – în care este limitată executarea activelor. Legiuitorul n‑a zis mai mult decât „se poate începe executarea silită”, aşadar, bine am venit în vestul sălbatic al recuperării cre­anţelor? Creditorul curent va profita de imobili­zarea creditorilor anteriori în lasoul colectiv al pro­cedurii şi se va îndestula din orice, după plac? Optând pentru prima interpretare, nu se va ţine cont nici măcar de singura interdicţie expresă conferită de insolvenţă: impo­sibilitatea popririi contului unic^[x]. Efectiv, procedura insol­venţei ar fi suspendată până la finalizarea executării silite, debitoarea neputând să‑şi desfăşoare activitatea cu conturile blocate. La asta ar conduce aplicarea exe­cutării silite fără niciun astâmpăr. Aşadar, exe­cutarea silită este limitată de regulile insolvenţei sau nu? Credem că da. Dacă admitem prioritatea legii speciale, atunci admitem că trebuie să aplicăm limitări. Care sunt acestea?

Contul unic al debitoarei, bunurile afectate de cauze de pre­ferinţă în favoarea altor creditori, bunurile utilizate de debitoare în derularea activi­tăţii curente, bunurile care au o importanţă deter­­minantă pentru reuşita planului de reorganizare, toate reprezintă active care nu pot face obiectul executării silite în cadrul procedurii.

2.5. Nu în faţa instanţei de drept comun

Apreciem că judecătorul‑sindic este competent, însă lipsa de claritate a art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 atrage riscul admiterii unei excepţii de necompetenţă. Până la o unificare a jurisprudenţei în sprijinul competenţei sindicului în judecata ori­căror tentative individuale de înfrângere a caracterului colec­tiv al procedurii, trebuie întocmite două contestaţii la exe­cutare: una la instanţa de drept comun, iar una înregistrată în dosarul de insolvenţă al debitoarei.

Este adevărat că, în baza art. 260 alin. (4) C. pr. fisc. şi în baza art. 651 alin. (1) C. pr. civ., instanţa competentă este judecătoria în circumscripţia căreia se află sediul debitorului. Însă aceasta este competenţa de drept comun în cazul con­testaţiilor la executările silite realizate în procedurile comune. În speţa de faţă suntem în prezenţa aplicării unei executări silite speciale, reglementate de legea specială – Legea nr. 85/2014. Avem de‑a face cu o încercare a unui creditor de recuperare individuală a creanţei, în baza unui drept distinct conferit exclusiv de Legea nr. 85/2014, iar nu de Codul de procedură fiscală sau Codul de procedură civilă.

Raportat la art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, „atribu­ţiile judecătorului‑sindic sunt limitate la controlul judecăto­resc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichida­torului judiciar şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei (…)”. Suntem în situaţia unei cereri aferente procedurii insolvenţei, dat fiind că cererea de executare silită a creditorului a fost iniţiată în baza art. 143 din Legea nr. 85/2014.

Creditorul vrea să înfrângă caracterul colectiv al proce­durii ca să‑şi îndestuleze creanţa individual, fapt ce afectează în primul rând masa activă a debitoarei – afectată derulării procedurii de insolvenţă. Judecătoria nu are competenţa să cenzureze actele creditorilor asupra masei active a debitoarei: doar judecătorul este învestit cu acest atribut, cu citarea Comitetului Creditorilor. Într‑adevăr, o executare individuală a bunurilor debitoarei afectate derulării procedurii insolvenţei deschise pentru plata tuturor creditorilor interesează în primul rând masa credală din procedura de insolvenţă.

Prin executarea silită în cadrul procedurii se încearcă a se ridica efectul suspensiv de drept cu privire la toate măsurile de recuperare individuală a creanţelor generat de art. 75 din Legea nr. 85/2014. Singurul care poate acorda derogări de la acest regim este judecătorul‑sindic. Un caz similar de recupe­rare individuală a creanţei în cadrul procedurii este regle­mentat de art. 78 din Legea nr. 85/2014, când petentul trebuie să se adreseze judecăto­rului‑sindic cu o cerere pentru dero­garea de la efectul suspensiv al executărilor silite generat de art. 75 din Legea nr. 85/2014.

Competenţa judecătorului‑sindic într‑o atare situaţie este confirmată şi de jurisprudenţa existentă pentru situaţiile în care ANAF a procedat la stingerea unor creanţe anterioare din distribuirile curente efectuate în cadrul procedurii insolvenţei sau de situaţiile în care s‑a încercat poprirea contului unic.

2.6. Nu în limitele Constituţiei

În general, excepţia de neconstituţionalitate sperie, de­mersul făcând parte din categoria căilor de atac pretenţioase. Marea majoritate a juriştilor nu se încumetă, cutuma creând iluzia că aceasta reprezintă apanajul unei elite. Scuza la îndemână este că e necesară o fină cunoaştere a textelor constitu­ţionale spre a putea verifica în ce măsură legea inferioară criticată se mulează pe matriţa legii fundamentale.

Dar avem o scuză în cazul nostru? Concret, nimeni nu are nicio idee ce înseamnă executarea silită în insolvenţă. Personal, am construit un întreg mecanism de implementare, apelând la interpretare, cealaltă variantă fiind cea în care textul nu poate fi aplicat sau procedura insolvenţei este blocată. Când orice aplicare a unui text legal se poate face exclusiv printr‑o interpretare a sa, se aprinde luminiţa roşie a neconstituţionalităţii.

În primul rând, trebuie invocată lipsa de claritate a actului normativ, care încălcă principiul legalităţii desprins pe cale jurisprudenţială din art. 1 alin. (5) din Constituţie: „În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”. Într‑adevăr, cum ar putea să aibă legiuitorul pretenţia ca pietonii să oprească la culoarea roşie a semafoarelor, dacă impune construcţia semafoarelor doar în culorile mov şi albastru? Există o practică bogată a Curţii Constituţionale pe acest motiv^[xi], astfel că trebuie cerut în cadrul dosarului ce are ca obiect contestaţia la executare verificarea cerinţei clarităţii dreptului la executare silită în insolvenţă. Lipsa de claritate este dublată de o lipsă de previzibilitate: dreptul creditorilor curenţi de a cere deschi­derea procedurii de faliment devine inutil. Cine şi‑ar dori recuperarea creanţei în procedura colectivă de faliment, când are la dispoziţie şansa istorică de a fi primul dintre cei care se înfruptă din averea debitoarei?

În al doilea rând, observăm că dacă este permisă accesarea executării silite pentru creanţele curente, acestea beneficiază de un avantaj net faţă de creanţele anterioare, care sunt obligate să aştepte plata printr‑un plan de reorganizare. Art. 16 alin. (1) din Constituţie reglementează principiul egalităţii: „cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”. Creanţa anterioară este blocată prin efectul art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, masa activă fiind protejată şi afectată derulării procedurii, dar creanţa curentă se poate îndestula tocmai din valorificarea acestor active. Art. 44 din Constituţie garantează dreptul la pro­prietate, statuând la alin. (1) că „dreptul de proprietate, pre­cum şi creanţele asupra statului, sunt garantate. Conţinutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege”, iar la alin. (2) că „Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular (…)”. Referindu‑ne şi la Proto­colul 1 al Convenţiei europene a drepturilor omului, aflăm că „Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru o cauză de utilitate publică şi în condiţiile prevă­zute de lege şi de principiile generale ale dreptului interna­ţional.” Trebuie doar să întrebăm dacă dreptul de proprietate privind bunul necorporal, creanţa bănească, înscrisă în tabelul creanţelor, mai este protejat şi are parte de tratament egal, dacă în timp ce este forţată să aştepte, masa activă este diminuată prin executarea creanţelor curente.

În al treilea rând, egalitatea de tratament este din nou neso­cotită chiar între creanţele curente, cât timp creditorul bugetar poate emite direct un titlu executoriu şi trece la executarea silită, pe când creditorul non‑bugetar trebuie să se adreseze prima dată cu o cerere către administratorul judiciar şi dacă are neşansa ca acesta să‑i răspundă afirmativ, sens în care i se va recunoaşte caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei, adresa practicianului în insolvenţă nu va valora titlu execu­toriu. Astfel, chiar dacă vorbim despre două creanţe curente născute la aceeaşi dată, cu acelaşi cuantum, creanţa bugetară este net avantajată faţă de creanţa non‑bugetară, care trebuie să se roage de administratorul judiciar să îi răspundă negativ, ca să se poată merge mai departe la judecătorul‑sindic şi să obţină de la acesta o hotărâre judecătorească cu valoare de titlu executoriu. Timp în care creditorul bugetar deja îşi va fi îndestulat creanţa.

3. Recul al avântului

Oricâte argumente am înşira, nu există o frază miraculoasă care, odată rostită, să conducă la luminarea drumului execu­tării silite în insolvenţă. Şi la retragerea colectivă a somaţiilor şi popririlor ANAF. Legea nu se face, ci o facem. Este timpul pentru acţiune şi îndrăzneală. Fereastra imaginaţiei a stat deschisă

Note

^[i] C. Mihăilescu, Legea insolvenţei, încotro?, 5 noiembrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_tuca_zbarcea_asociatii‑22796015‑legea‑insolven‑ncotro.htm; I. Armaşu, Legea insolvenţei modificată. Încotro?, 17 octombrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_ schoenherr_asociatii‑22762033‑legea‑insolven‑modificat‑ncotro.htm;
R. Ionescu, L. Cristea, OUG nr. 88/2018 – Omisiunea de a răspunde cererilor de plată a creanţelor curente poate duce debitoarea direct spre faliment, 10 octombrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_ pelifilip‑22749853‑oug‑88‑2018‑omisiunea‑spunde‑cererilor‑plat‑crean‑elor‑curente‑poate‑duce‑debitoarea‑direct‑spre‑faliment.htm, S. Voiculescu, Firmele insolvente care fac noi datorii faţă de creditorii lor vor putea fi executate silit de aceştia în 60 de zile, 3 octombrie 2018, https://www.avocatnet.ro/articol_49477/Firmele‑insolvente‑care‑fac‑noi‑datorii‑fa%C8%9B%C4%83‑de‑creditorii‑lor‑vor‑putea‑fi‑executate‑silit‑de‑ace%C8%99tia‑in‑60‑de‑zile.html.

^[ii] Deşi tema articolului tratează o cu totul altă chestiune, rămasă netranşată de O.U.G. nr. 88/2018, autorul e singurul care îndrăzneşte o interpretare a modalităţii de aplicare a executării silite. C. Turcu, Desemnarea administratorului judiciar provizoriu şi OUG nr. 88/2018. Rămâne cum am stabilit!, 5 octombrie 2018, https://www.juridice.ro/ 606837/desemnarea‑administratorului‑judiciar‑provizoriu‑si‑oug‑88‑2018‑ramane‑cum‑am‑stabilit.html.

^[iii] Art. 91 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Bunurile înstrăinate de admi­nistratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exerciţiul atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenţie, sechestre, de orice fel. Fac excepţie de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale şi/sau confiscării extinse.”

^[iv] Art. 53 din Legea nr. 85/2006: „Bunurile înstrăinate de administra­torul judiciar sau lichidator, în exerciţiul atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie, de orice fel, ori măsuri asigurătorii, cu excepţia măsurilor asigurătorii sau măsurilor preventive specifice, instituite în cursul procesului penal.”

^[v] În drept, este o ridicare a sechestrului iniţial de pe bunul corporal şi instituirea unui sechestru nou pe bunul necorporal – suma de bani depusă într‑un cont special.

^[vi] Art. 164 din Legea nr. 85/2014: „În cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăţi în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanţelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanţe, împotriva grupului sau a societăţii judecătorul‑sindic va autoriza executarea silită, în condiţiile legii, împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunţând o sentinţă executorie, care va fi pusă în executare de lichidatorul judiciar, prin executor judecătoresc.”

^[vii] Art. 173 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă.”

^[viii] Art. 270 alin. (2) din Legea nr. 85/2014: „Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 268 se efectuează potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă, cu excepţia cazurilor când prin lege se dispune altfel.”

^[ix] Art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014: „Finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159
alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2.”

^[x] Art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 stipulează expres: contul de insolvenţă deschis în condiţiile art. 39 alin. (2) nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanţele de judecată.

^[xi] B. Mărculeţ, Avem dreptul la o lege clară şi previzibilă, 5 februarie 2014, https://www.juridice.ro/307141/avem‑dreptul‑la‑o‑lege‑clara‑si‑pre vizibila.html.