LEGEA NR. 85/2014, UN DRUM CĂTRE MATURITATE

ABSTRACT

Can 4 years be considered a reasonable time after which we can begin analyzing our actions and draw a line in order to determine whether we are going in the right direction or not? Expectations were high on the entry into force of Law no. 85/2014, but did the law rise to our expectations? We have pointed out the most innovative novelties brought by Law no. 85/2014, which have managed to cover the gaps left by Law no. 85/2006. At the same time, we have highlighted the shortcomings and main blockages that need to be addressed in the future. Finally, we tried to reach a conclusion by answering the generated paradox: why is it that a modern legislation leads to modest results?

KEYWORDS: efficiency of procedures • debtor • creditor • debts

1. Premisă

După 4 ani de aplicare, noua lege a insolvenţei şi‑a pierdut atri­butul de nouă, fiind doar legea insolvenţei. Reforma legisla­tivă a fost încununată cu titulatura de „Cod al insolvenţei”, reunind între aceleaşi coperţi regimuri de insolvenţă (şi preinsolvenţă) aplicabile unor entităţi diferite. Mult aşteptata Lege nr. 85/2014 s‑a dorit a fi o revoluţie în materie, mărind procentul societăţilor care au parte de a doua şansă şi în acelaşi timp diminuând stigmatul generat de deschiderea procedurii. Cât din aceasta s‑a reuşit? Noutăţile care la prima vedere păreau a fi chiar veşmintele râvnite pentru a acoperi părţi din trupul gol al Legii nr. 85/2006 s‑au dovedit mai greu de îmbrăcat. Legea nr. 85/2014 şi‑a pierdut treptat ecusonul de lege nouă, dezvelindu‑şi treptat uniforma de Lege nr. 85/2006 varianta 2.0. Progresele remarcabile şi‑au încetinit avântul, astfel că, după 4 ani de practică, dilemele s‑au diversificat: cât la sută este vina instituţiilor şi cât la sută e o problemă de cultură? O instituţie perfectă pe hârtie schimbă cultura? O instituţie mai puţin perfectă generează o cultură imperfectă? Cum se face că România este lăudată că are o legislaţie modernă de insolvenţă^[i], însă rata reorganizărilor este atât de mică (sub 5%)^[ii]? Ce nu merge?

Am luat pe rând principalii lauri ai Legii nr. 85/2014 despre care s‑a crezut că vor reprezenta stimulii pentru generarea unui nou început pentru Legea nr. 85/2006. Unele reglementări şi‑au dovedit eficienţa în practică, altele mai puţin. Unele probleme necesită încă o reglementare. Dincolo de critica punctuală, întrebarea de esenţă rămâne: imperfecţiunea legislaţiei gene­rează neîncredere sau neîncrederea generează rezultate imper­fecte ale unei legislaţii aproape perfecte?

1. Inovaţiile Legii nr. 85/2014 care au sporit eficienţa procedurilor

B.1. Substituirea voinţei creditorilor care amână luarea unei hotărâri

Practica a arătat că nu de puţine ori creditorii nu sunt atât de implicaţi sau amână luarea unei hotărâri. Cauzele sunt subiective la nivel individual, dar global există percepţia, mai ales printre creditorii chirografari, că dacă debitorul şi‑a deschis insolvenţa, atunci este un caz pierdut. De aici şi lipsa de impli­care. Problema este că astfel de calcule pot da peste cap şansele de recuperare a creanţelor grupelor superioare, dacă nu chiar şansele de reorganizare ale debitorului.Pe hârtie, procedura insolvenţei este condusă de practicianul în insolvenţă. Din postura sa, de administrator judiciar sau de lichidator judiciar, acesta este chemat să supervizeze activitatea debitoarei, să o conducă (dacă dreptul de administrare este ridicat) şi să aplice procedura. Ce nu se spune expres este că, în momente importante ale procedurii, creditorii sunt cei care îi decid direcţia: confirmarea practicianului, aprobarea activită­ţilor extraordinare ale debito­rului, apro­barea planului de reorga­ni­zare, stabi­lirea modalităţii de valorificare a bunu­rilor etc. Nimic nu se face fără voia lor.

Un evident progres faţă de Legea
nr. 85/2006, Legea nr. 85/2014 a regle­mentat dreptul judecătorului de a se substitui voinţei creditorilor în cazul în care aceştia întârzie să ia o hotărâre^[iii] şi dreptul administratorului judiciar de a desemna un specialist în cazul în care comitetul tergiversează alegerea unuia^[iv]. Cel mai palpabil efect al acestor prevederi este vizibil în procedurile de valorificare, unde, spre deosebire de executarea silită comună, preţurile de vânzare sunt aprobate de creditori. În procedurile deschise sub imperiul Legii nr. 85/2014, unde vânzările trenează din pricina ţinerii preţurilor sus de către creditori sau indeciziei acestora cu privire la strategia de valorificare, judecătorul‑sindic poate decide vânzarea conform regulilor Codului de procedură civilă^[v]. Cel puţin în aria valorificărilor bunurilor, procedura pare să fie fluidizată, dar există încă probleme generate de interferenţa unor măsuri asigurătorii penale asupra bunurilor debitorului.

 

B.2. Vânzarea bunurilor afectate de sechestre penale

Deşi un real progres faţă de vechea reglementare^[vi], valorificarea bunurilor afectate de sechestre penale ridică în continuare semne de întrebare. Activele debitorului care sunt grevate de sechestre penale instituite în scopul garantării executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracţiune pot fi valorificate sub imperiul art. 91 din Legea nr. 85/2014. Într‑adevăr, era o anomalie să fie blocată procedura de lichidare, al cărei scop este tocmai transformarea bunurilor în lichidităţi, spre a fi distribuite către creditorii înscrişi la masa credală, din pricina incertitudinii existenţei unei creanţe, al cărei scop ultim este tot acela de a primi distribuiri. Nu că acest fapt nu se întâmpla încă în procedurile guvernate azi de Legea nr. 85/2006.

Astăzi, legiuitorul arată că bunurile afectate de sechestre penale dispuse în vederea recuperării unei creanţe se pot valorifica. Sechestrul penal nu valorează o cauză de preferinţă în înţelesul art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014^[vii] şi dacă valori­ficarea se face până la finalizarea procesului penal, atunci distri­buirea cuvenită creanţei părţii vătămate, înscrisă sub condiţie suspensivă^[viii], va fi provizionată^[ix]. Lăsând la o parte faptul că încă există dificultăţi generate de radierea din cartea funciară a sechestrului, motivată de faptul că, potrivit art. 167 alin. (1) din Regulamentul anexă la Ordinul ANCPI nr. 700/2014, notarea efectuată conform art. 196 alin. (5) se radiază numai în baza acordului instituţiei care a dispus măsura asigurătorie, nu putem nega evoluţia evidentă.

Marea excepţie în valorificarea bunurilor sechestrate este dată de bunurile care fac obiectul unui sechestru penal dispus în vederea confiscării speciale sau extinse. Dincolo de argumen­tele pro şi contra oportunităţii lichidării şi acestor bunuri, nu putem să nu constatăm că deja există o diferenţă majoră de tratament în practică: executarea silită individuală versus executarea colectivă impusă în insolvenţă. Astfel, prin Decizia ICCJ RIL nr. 2/2018 s‑a stabilit că: „existenţa unui sechestru asigurător penal asupra imobilelor unei persoane fizice sau juridice nu suspendă executarea silită începută de un creditor ipotecar, al cărui drept de ipotecă asupra aceloraşi bunuri a devenit opozabil terţilor anterior înfiinţării măsurii asigurătorii din procesul penal şi nu determină nulitatea actelor de executare ulterioare înfiinţării măsurii asigurătorii din procesul penal asupra aceloraşi bunuri”. În esenţă, s‑a arătat că un bun care face obiectul unui sechestru penal dispus atât în vederea recuperării unei creanţe, cât şi în vederea confiscării poate fi executat silit. Ceea ce ne ridică o dilemă: de ce este prejudiciat creditorul care a fost obligat să‑şi recupereze creanţa în cadrul unei proceduri colective faţă de creditorul care‑şi recuperează creanţa în cadrul unei proceduri individuale de executare?

 

B.3. Finanţarea activităţii curente

Una dintre modificările aduse de Legea nr. 85/2014 menite să faciliteze resuscitarea afacerilor şi reintegrarea acestora în circuitul economic prin acordarea celei de‑a doua şanse o reprezintă finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente. Prin introducerea textului de la art. 87 alin. (4) s‑a dorit stimularea acordării de credit societăţilor aflate în dificultate, încurajând colaborarea şi asumarea riscurilor în mod responsabil în vederea înlăturării stigmatului insolvenţei din mediul de afaceri. Concret, finanţarea debitorilor este stimulată prin asigurarea unui regim de îndestulare preferenţial, creanţele născute prin creditarea societăţilor în insolvenţă având prioritate la restituire.

Deşi lăudabilă, această măsură întâmpină o serie de dificultăţi practice în implementare atunci când, în încercarea de a atrage finanţare, conducătorul activităţii nu are la îndemână un instrument de negociere suficient de convingător. La acest moment se pune întrebarea dacă stimulentul oferit finanţatorilor este o ipotecă clasică sau o prioritate specială la îndestulare. Ce reprezintă mai exact ordinea de prioritate instituită de art. 159 alin. (1) pct. 2: replicarea definiţiei creanţelor garantate de la art. 5 pct. 15 sau altceva, specific Legii nr. 85/2014?

Este această protecţie îndeajuns de eficientă încât să genereze încredere în mecanismul finanţării pus la dispoziţie de către legiuitor? Cum sunt asiguraţi finanţatorii că îşi vor recu­pera banii cu prioritate atunci când însăşi acordarea priorităţii este elementul care reclamă lămuriri?

 

B.4. Posibilitatea creditorilor curenţi de a cere falimentul în caz de neplată

Derularea relaţiilor contractuale cu o societate aflată în insolvenţă poate fi privită adesea cu o doză considerabilă de scepticism. Oricât de mult ne‑am dori să credem în caracterul paliativ al procedurii insolvenţei, partenerii contractuali au de cele mai multe ori nevoie de ceva mai mult decât încredere şi dorinţa de a contribui la vindecarea sistemului pentru a continua colaborarea conform principiului business as usual. Tocmai de aceea, legiuitorul, anticipând reticenţa partenerilor de afaceri de care se pot lovi societăţile aflate în insolvenţă, pune la dispoziţie un nou mecanism conceput ca o plasă de siguranţă pentru cei care îşi asumă riscul aferent continuării raporturilor juridice în ciuda dificultăţilor întâmpinate de cocontractanţii lor, prin instituirea prevederilor art. 75 alin. (4), respectiv art. 143 alin. (3).

Posibilitatea creditorilor beneficiari ai unor creanţe curente de a cere falimentul societăţii debitoare în caz de neplată conferă această siguranţă partenerilor contractuali care, în lipsa unei astfel de garanţii, nu ar mai fi stimulaţi să menţină raportu­rile juridice cu o societate aflată în insolvenţă şi să îşi asume riscul neîncasării creanţelor. Din nou, Legea îşi dovedeşte avantajele faţă de precursoarea sa printr‑o mai bună adaptare la realităţile antreprenoriale ale vremii, oferind o dublă protecţie, atât creditorilor, cât şi mediului de afaceri, care este astfel deblocat prin eliminarea din sistem a societăţilor stagnante din punct de vedere economic.

Cu toate acestea, cum niciun demers pozitiv nu este la adăpost de orice critici, întrebarea care se pune este dacă este suficient. Sigur, conform vechii reglementări, creditorii curenţi nu puteau să facă nimic, iar acum da. Dar este suficientă ame­nin­ţarea cu deschiderea procedurii falimentului pentru asigu­rarea plăţii creanţelor curente?

O altă chestiune nereglementată şi supusă interpretării o reprezintă posibilitatea administratorului judiciar de a dispune achitarea creanţele curente atunci când dreptul de administrare a fost păstrat de către debitor. Deşi conducerea activităţii şi, implicit, efectuarea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului sub supravegherea administratorului judiciar sunt de esenţa menţinerii dreptului de administrare de către debitor, pot exista situaţii care reclamă intervenţia activă a practicianului în insolvenţă. Un exemplu grăitor este cazul în care, deşi dreptul de administrare este păstrat, administratorul special a renunţat la mandat, generându‑se un vid de conducere la nivelul debitorului. Pentru a evita deschiderea falimentului generat de neachitarea creanţelor curente, administratorul judiciar ar putea să se substituie organelor de conducere în această atribuţie şi să efectueze plata?

Unde se termină atribuţia de supraveghere şi unde începe rolul activ al administratorului judiciar în procedură? Cât de puternic este zidul care înconjoară dreptul de conducere a activităţii de către societatea debitoare şi cât de aproape trebuie să fie ameninţarea falimentului pentru ca administratorului judiciar să i se permită intervenţia în apărarea acestei fortăreţe? Probabil că timpul ne va ajuta să găsim un răspuns.

 

B.5. Protecţia creditorilor care deţin garanţii asupra lichidităţilor debitorului

Încă de la apariţia sa, scopul declarat^[x] al Legii nr. 85/2014 a avut şi continuă să aibă o natură duală caracterizată prin dorinţa de a concilia interesele antagonice ale celor două tabere implicate în procedură: interesul creditorilor de a‑şi recupera creanţele şi cel al debitorului de salvare a afacerii.

Deşi apare ca o soluţie la problema dezechilibrelor iminente în desfăşurarea activităţii lor de către profesionişti, procedura insol­venţei, prin finalitatea sa, nu plasează de fiecare dată actorii principali – debitorul şi creditorul – pe poziţie de ega­litate. Acesta este motivul pentru care, în cuprinsul regle­mentării, urmare a dihotomiei acestui mecanism, există tendinţe mai mult sau mai puţin evidente de favorizare fie a creditorului, fie a debitorului.

Ne punem acum problema în ce măsură art. 75 alin. (9)^[xi], un text care aparent favorizează continuarea activităţii curente a debitorului, chiar cu sacrificarea intereselor imediate ale credi­to­rilor, îşi atinge cu adevărat scopul în practică. Constatăm, astfel, că legiuitorul acordă debitorului facilitatea de accesare a resurselor în vederea continuării activităţii curente în perioada de observaţie, prin permisiunea de a utiliza în acest scop sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferinţă, cu acordul creditorului titular al garanţiei. Mai mult decât atât, este permisă şi depăşirea obstacolelor care ar putea fi puse de către creditor în acest demers, prin trecerea peste refuzul acestuia şi pre­zentarea în faţa judecătorului‑sindic în vederea autorizării folosirii acestor sume de bani.

Ce înseamnă această protecţie şi în funcţie de care criterii este considerată corespunzătoare? Care este raportul dintre necesitatea protejării creditorului şi intenţia de redresare a debitorului? Legea nr. 85/2014 nu oferă lămuriri în acest sens, fapt care poate conduce la situaţii în care protecţia corespunzătoare echivalează cu însăşi garanţia acordată iniţial.Chiar dacă până în acest punct pre­misele sunt în sensul acordării preva­lenţei interesului debitorului, textul impune anumite limitări care în practică au aptitudinea de a răsturna raportul de forţe creat anterior. Este vorba mai exact despre condiţia acordării unei protecţii corespunzătoare creditorului titular al garanţiei peste al cărui acord se trece. Menită să compenseze prejudiciul astfel creat creditorului care îşi vede diminuate sumele de bani afectate ga­rantării creanţei sale, protecţia co­respun­zătoare poate intra în conflict cu intenţia de reorganizare a activităţii debitorului.

Exemplu: creditorul are o ipotecă pe creanţele pe care le are de încasat debitorul, iar debitorul îşi desfăşoară activitatea curentă folosind lichidităţile încasate ca urmare a recuperării creanţelor. Creditorul vine şi cere o protecţie corespunzătoare, în cuantum egal cu valoarea lichidităţilor cheltuite de debitor. Dacă i se dă curs, practic, debitoarea nu mai dispune de lichidităţi pentru continuarea activităţii curente?

Protecţia corespunzătoare înseamnă acordarea unui procent de 100% din valoarea creanţelor? O astfel de interpretare lipseşte, de asemenea, şi textul de aplicabilitate în scopul în care a fost creat, respectiv acela de a favoriza reorganizarea activităţii debitorului şi de a susţine redresarea acestuia.

 

B.6. Existenţa unui procent minim de creanţe pentru votarea planului de reorganizare

Insolvenţa a fost văzută mult timp ca o cale abuzivă de ştergere a datoriilor din pricina faptului că vechea reglementare permitea implementarea unui plan de o reorganizare care prevedea achitarea creanţelor doar în proporţie ridicol de mică, atât timp cât valoarea distribuirilor era peste plăţile dintr‑un eventual faliment. Într‑adevăr, dacă tot ce conta era numărul categoriilor de creanţe care aproba planul, iar nu valoarea crean­ţelor, atunci creditorii nu erau încurajaţi real să susţină şi, în definitiv, să creadă în reorganizare şi în insolvenţă. Care mai este succesul reorganizării când societatea iese din insolvenţă după o tăiere a datoriilor în proporţie de 95%? (caz real din practică).

Instituirea unui prag de minimum 30% din totalul valoric al masei credale şi‑a propus să corecteze această deficienţă. Dar este suficient? În fapt, demarcaţia între faliment şi o reorga­nizare în care se plătesc doar 30% din datorii este sensibilă. Chiar dacă, pe hârtie, nici în faliment nu s‑ar putea achita mai mult, fiind avantajoasă reorganizarea care plăteşte şi cu 1% mai mult decât în faliment, mentalul colectiv nu asociază un grad mic de recuperare a creanţelor cu un succes.

 

B.7. Grupul de societăţi

În acest sens, la nivelul acestei abor­dări se observă facilitarea transmi­terii informaţiilor care vizează operaţi­u­nile desfăşurate în cadrul procedurii insolvenţei uneia dintre societăţi, cu implicaţii în procedurile privind cele­lalte membre ale grupului, precum şi evitarea repetării anumitor demersuri. Se asigură, astfel, celeritatea proce­durilor şi prin coordonarea termenelor procedurale, a adunărilor de creditori şi judecarea dosarelor de către acelaşi judecător. Totodată, s‑a instituit obli­gaţia de colaborare între practicieni dacă aceştia sunt diferiţi pentru fiecare societate debitoare şi chiar posibi­litatea numirii aceluiaşi practician în insolvenţă cu impact direct asupra derulării procedurii şi a coordonării strategiilor reflectate în planurile de reorganizare.Problematica grupului de societăţi în contextul insolvenţei solicită prudenţă şi atenţie în tratarea sa, având în vedere complexitatea şi impactul efectelor pe care le generează. Fiind un fenomen în continuă expansiune la nivel mondial, dezvol­tarea acestor „conglomerate” economice, precum şi funcţio­narea lor reclamă ajustarea la specificul fiecărei jurisdicţii sub incidenţa cărora îşi desfăşoară activitatea, sub aspect social, economic, juridic, dar şi sub aspectul valorilor şi principiilor promovate de fiecare stat. Astfel, urmând recomandările Comisiei Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional (UNCITRAL) referitoare la insolvenţa grupurilor de societăţi, legiuitorul român a optat pentru adop­tarea principiului coordonării la nivel proce­dural în administrarea proce­durilor de insolvenţă ale societăţilor care fac parte dintr‑un astfel de grup.

În numeroase cazuri, aprecierea obiectivă a şanselor de reorganizare a unei societăţi insolvente sau, dimpotrivă, lichi­darea acesteia presupune o analiză globală a situaţiei juridice şi economice în care aceasta se află în mod efectiv, şi nu doar aparent, situaţie care poate fi înţeleasă în mod corect numai prin parcurgerea unui proces de informare şi colaborare orientat spre eficientizarea şi reducerea duratei procedurii.

Instituirea unui astfel de mecanism este nou semn de progres, de deschidere, deşi încă prudentă, înspre însănătoşirea şi modernizarea mediului de afaceri.

 

1. Ariile care încă aşteaptă inovaţii

Este mai bună o lege imperfectă decât lipsa totală a unei legi. Criticile pot fi substanţiale, însă sunt finite. Este incontestabil faptul că Legea nr. 85/2014 a încercat şi a reuşit concret să aducă îmbunătăţiri reale cadrului de salvare a profesioniştilor aflaţi în impas. Bazându‑se pe bunele practici sau pe experienţa altor state cu legislaţia din domeniu, Legea nr. 85/2014 a nivelat interesele contrare din procedură dintre debitor şi creditori. Mai puţini participanţi au putut arăta cu degetul spunând că legea favorizează anumite părţi şi lasă calea deschisă spre abuzuri de drept. Reglementarea este mai stabilă şi promovează mai aprig principiul celei de‑a doua şanse. Aşa se construieşte încrederea, baza primară necesară oricărei reglementări.

Dar suntem unde ne‑am dorit să fim? Au mai rămas aspecte încă nereglementate, care ridică probleme în practică.

 

C.1. Obligaţiile de mediu

Procedura colectivă nu reuneşte sub acelaşi stindard toate obligaţiile falitei, ci doar pe cele care se traduc într‑o datorie monetară. Obligaţiile de mediu sunt obligaţii de a face altele decât a plăti o sumă de bani, astfel că ele nu se înscriu la masa credală, fiindcă legea n‑a fost concepută cu o arhitectură globală, ci de nişă. Particularitatea ridică probleme serioase în practică: obligaţiile de mediu nu sunt cuprinse în pasivul debitorului notat pe tabel, deşi de nenumărate ori valoarea lucrărilor de ecologizare ce se impun a fi realizate depăşeşte cu mult valoarea pasivului monetar înscris în tabelul de creanţe. Spre exemplu, un debitor nu poate intra în insolvenţă datorită obligaţiilor de mediu nerealizate, deşi acestea pot însuma milioane de lei (evaluarea lucrărilor de ecologizare), iar în contrapartidă, un debitor se poate reorganiza cu succes şi ieşi din insolvenţă cu obligaţii de mediu superioare întregului pasiv acoperit^[xii].

În contextul actual, în care Comisia Europeană deschide proceduri de infringement împotriva României din pricina poluării^[xiii], chestiunea obligaţiilor de mediu în insolvenţă devine tot mai stringentă. În majoritatea cazurilor, practicianul este pus cu spatele la zid de o legislaţie specială formată din O.U.G.
nr. 195/2005 şi O.U.G. nr. 68/2007, care impune ca obligaţiile de mediu să fie îndeplinite cu prioritate, şi Legea nr. 85/2014, care nu oferă pârghii pentru realizarea acestui deziderat. UNPIR a propus soluţii de tipul existenţei posibilităţii unităţilor administrativ‑teritoriale de a lua în proprietate terenurile cu obligaţii de mediu care depăşesc valoarea de piaţă a bunurilor, însă o rezolvare concretă încă trenează.

 

C.2. Obligaţiile curente

Problema obligaţiilor de mediu constituie preambul pentru o problemă şi mai vastă: tratamentul obligaţiilor curente în insolvenţă. Fie că sunt obligaţii monetare sau obligaţii simple de a face, creanţele curente nu beneficiază de o ordine de plată. Cele anterioare au parte de previzibilitate şi siguranţă din acest punct de vedere, ierarhiile stabilite la art. 159 şi art. 161 din Legea nr. 85/2014 conferind aceste atribute. Obligaţiile simple de a face nu sunt cunoscute la deschiderea procedurii, în timp ce creanţele curente se achită „conform documentelor din care rezultă”. Această ordine de plată discreţionară generează reale dificultăţi în practică.

În faliment, apariţia unei noi creanţe curente generează adesea motive de dispută. Fie că vorbim de taxe şi impozite, de o amendă neprevăzută sau de o obligaţie de ecologizare, fiecare participant pretinde prioritate. Iar textele nu par să reglementeze în mod neechivoc disputele, motiv pentru care încă există jurisprudenţă neunitară privind modalitatea de plată a creanţelor curente în faliment.

În observaţie, când dreptul de administrare este păstrat, instituirea unei ierarhii de plată a creanţelor curente ar putea să fie văzută drept o ingerinţă în activitatea debitorului. Într‑adevăr, ce business as usual ar mai fi dacă legea i‑ar dicta administratorului special cum să efectueze plăţile? Apoi, ştie legea mai bine cum să fie administrată activitatea? Sau poate practicianul în insolvenţă?

 

C.3. Administratorul judiciar

Denumit pompos drept manager de criză, pregătirea reală a practicianului în insolvenţă nu reflectă real acest atribut. În fapt, aproape în unanimitatea cazurilor, administratorul judiciar cu­noaşte mult mai puţine despre managementul unei afaceri concrete decât fostele organe de conducere. Astfel că suprave­gherea pretinsă de la practicianul în insolvenţă se transformă într‑o verificare formală a actelor debitorului propuse a se desfă­­şura în perioada de observaţie, fără sfaturi de business reale.

În fapt, astăzi nici nu există premisele separării şi profe­sionalizării administratorilor judiciari. Nu există un corp al practicienilor în insolvenţă specializaţi în reorganizări şi un corp al practicienilor specializaţi în falimente. Asta deşi cele două proceduri sunt diametral opuse şi impun competenţe diferite. Puntea de legătură este că o reorganizare gestionată lacunar se transformă mereu într‑un faliment. Iar cu şcoala compusă din 95% falimente, rezultatele practicienilor care învaţă management şi reorganizare din mers nu pot încuraja procentul de reorganizări.

 

C.4. Procedurile de preinsolvenţă

Trecând în grabă peste lacune punctuale ale Legii
nr. 85/2014, cum ar fi testul creditorului privat, excluderea profesiilor liberale de la aplicare, competenţa limitată a judecătorului‑sindic în a soluţiona acţiuni comune care au ca obiect bunurile debitorului (evacuare, predare bunuri reţinute abuziv), dacă ne desprindem ochii de la manualul deficienţelor din insolvenţă, nu putem să nu vedem curiozitatea generală: de ce insolvenţă, când există preinsolvenţă?

Nimeni nu foloseşte mandatul ad‑hoc şi concordatul preventiv, aceste proceduri fiind mai populare în cărţile de doctrină şi articolele de specialitate decât în dosare şnuruite înregistrate efectiv pe rolul Tribunalului. De ce?

 

1. Concluzii

Încrederea în procedurile judiciare de salvare a întreprinderii este furată de supra‑încrederea antreprenorilor în propriile forţe. „De ce să‑mi spună cineva ce să fac, când eu ştiu mai bine?”. Dificultatea financiară sau starea de insolvenţă nu înseamnă datorii declarate de 40.000 lei. Adesea, sunt de milioane. Ceva îl determină pe debitor să întârzie momentul la care cere ajutor. Când este deschisă procedura insolvenţei, cu dorinţe de reorganizare, se constată că este prea târziu: medicul constată că bolnavul se află în comă şi nu există şanse reale ca după o zi de spitalizare să‑l facă apt să alerge la maraton.

Apoi, dacă reuşim să‑l convingem pe suferind să realizeze că are nevoie mai repede de ajutor, ce îmbunătăţiri putem aduce aparaturii medicale, astfel încât să se accelereze însănătoşirea falitului? Oricât de modernă este tehnica în prezent, este nevoie de o permanentă adaptare pentru a ţine cont de provocările continue. Chiar dacă pe parcursul articolului am reuşit să identificăm probleme punctuale, calibrarea excepţiilor ar trebui să ţină în continuare cont de existenţa principiilor insolvenţei.

Modificările la Legea nr. 85/2014 n‑ar trebui să se facă ţinând cont de situaţii particulare şi de contexte de moment. Dincolo de mecanismele specifice, insolvenţa e o metodă de recuperare colectivă a datoriilor, care încearcă să împace cât mai echitabil interesele contrare ale creditorilor cu cele ale debitorului. Acesta din urmă doreşte o şansă la reorganizare, pe când cei dintâi îşi vor banii cât mai repede. Nemulţumirile sunt inerente, însă maturizarea nu poate avea loc decât renunţând la disputele de moment şi privind imaginea tabloului complet

Note

^[i] https://www.ebrd.com/documents/legal‑reform/romania‑country‑law-assessment.pdf+&cd=3&hl=ro&ct=clnk&gl=ro.

^[ii] https://www.zf.ro/zf‑news/cresterea‑economica‑si‑noua‑lege‑au‑sca zut‑cu‑50‑numarul‑insolventelor‑dar‑din‑economie‑lipsesc‑specialistii‑in‑restructurare‑13856724.

^[iii] Art. 45 alin. (1) lit. o) din Legea nr. 85/2014: „judecarea cererilor admi­­nistratorului judiciar/lichidatorului judiciar în situaţiile în care nu se poate lua o hotărâre în şedinţele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsa de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legal convocaţi, la cel puţin două şedinţe ale acestora având aceeaşi ordine
de zi”.

^[iv] Art. 62 alin. (6): „(…) În cazul în care în cele două şedinţe ale comitetului creditorilor nu s‑a decis numirea unui specialist, practicianul în insolvenţă va putea desemna specialistul cu oferta tehnică şi financiară cea mai bună, dintre cele depuse pentru cele două comitete”.

^[v] Art. 156 alin. (2): „În cazul vânzării bunurilor prin licitaţie publică, aceasta se va putea efectua şi potrivit Codului de procedură civilă. În cazul în care adunarea creditorilor nu aprobă un regulament de vânzare, potrivit art. 154 alin. (2), sau în ipoteza în care, deşi a fost aprobat un regulament de vânzare, bunurile nu au fost valorificate într‑un termen rezonabil, la cererea lichidatorului judiciar, aprobată de judecătorul‑sindic, vânzarea bunurilor se va efectua prin licitaţie publică, potrivit Codului de procedură civilă”.

^[vi] Art. 53 din Legea nr. 85/2006: „Bunurile înstrăinate de administra­torul judiciar sau lichidator, în exerciţiul atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie, de orice fel, ori măsuri asigurătorii, cu excepţia măsurilor asigurătorii sau măsurilor preventive specifice, instituite în cursul procesului penal”.

^[vii] Această concluzie nu este înlăturată de sintagma notare ipotecară prevăzută de art. 253 C. pr. pen. [1], întrucât, pe de o parte, o ipoteca NU se notează, ci se înscrie în cartea funciară conform art. 881 C. civ. [2] (fiind un drept real), iar pe de altă parte, lipseşte o reglementare în Codul civil a sechestrului penal ca fiind o cauză de preferinţă.

[1] Art. 253 C. pr. pen.: „Procesul‑verbal de sechestru şi notarea sau înscrierea ipotecară. (1) Organul care aplică sechestrul încheie un proces‑verbal despre toate actele efectuate potrivit art. 252, descriind în amănunt bunurile sechestrate, cu indicarea valorii lor. În procesul‑verbal se arată şi bunurile exceptate de lege de la urmărire, potrivit dispoziţiilor art. 249 alin. (8), găsite la persoana căreia i s‑a aplicat sechestru. De asemenea, se consemnează obiecţiile suspectului sau inculpatului ori ale părţii respon­sabile civilmente, precum şi cele ale altor persoane interesate. (…)”.

[2] Art. 881 C. civ.: „Felurile înscrierilor. (1) Înscrierile sunt de 3 feluri: intabularea, înscrierea provizorie şi notarea. (2) Intabularea şi înscri­erea provizorie au ca obiect drepturile tabulare, iar notarea se referă la înscrierea altor drepturi, acte, fapte sau raporturi juridice în legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară. (3) Înscrierea provizorie şi notarea se fac numai în cazurile anume prevăzute de lege”.

^[viii] Art. 102 alin. (8) din Legea nr. 85/2014: „Creanţa unei părţi vătămate din procesul penal se înscrie sub condiţie suspensivă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii civile în procesul penal în favoarea părţii vătămate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanţei. În cazul în care acţiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insol­venţei, fie ca urmare a reuşitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanţe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele”.

^[ix] Art. 165 din Legea nr. 85/2014: „Cu ocazia distribuirilor parţiale, următoarele sume vor fi provizionate: 1. sume proporţionale datorate creditorilor ale căror creanţe sunt supuse unei condiţii suspensive care nu s‑a realizat încă (…)”.

^[x] Art. 2 din Legea nr. 85/2014: „Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia”.

^[xi] Art. 75 alin. (9) din Legea nr. 85/2014: „Pentru asigurarea resurselor în vederea continuării activităţii curente a debitorului în perioada de observaţie, sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferinţă prevăzute la acest articol vor putea fi folosite de către administratorul judiciar cu acordul creditorului titular al garanţiei. În cazul refuzului acestui acord, judecătorul‑sindic poate autoriza folosirea acestor sume de bani, cu acordarea în beneficiul creditorului titular al garanţiei a protecţiei corespunzătoare, conform prevederilor art. 87 alin. (3)”.

^[xii] A.Ş. Clopotari, Obligaţiile de mediu în faliment, în Revista „Phoenix” nr. 64/2018, pp. 8‑9.

^[xiii] https://adevarul.ro/news/eveniment/exclusiv‑comisia‑europeana‑de schide‑procedura‑infringement‑romaniei‑cauza‑poluarii‑1_5afca168df52022f750f1275/index.html.