CONSUMATORUL CAPTIV ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI

ABSTRACT

The Braşov Tribunal rejected a request for summons filed by the claimant, a judicial administrator of an insolvent debtor, against the defendant, an electricity distribution company, seeking to force the defendant to continue providing electricity and establish the payment term applicable to the contract. The recourse court reviewed if the requirements of the application for interim measures were met and checked if the debtor was a captive consumer according to the insolvency law.

KEYWORDS: debtor • insolvency proceedings • captive consume • electricity distribution
• ongoing contract • application for interim measures

1. Cauzele şi împrejurările prin care o societate ajunge în incapacitate de plată au fost îndelung dezbătute. Falimentul debitorului a fost perceput mult timp ca o sancţiune, ulterior s‑a pus accentul pe funcţia de remediu a procedurii colective. Comisia Europeană a încurajat crearea unor mecanisme adec­vate de către statele membre pentru acordarea unei a doua şanse pentru debitor.

Legiuitorul român a îmbunătăţit în mod constant dispo­ziţiile în domeniul insolvenţei pentru a oferi debitorilor oneşti şi viabili un cadru normativ care să permită redresarea situaţiei financiare a acestora, restructurarea afacerii printr‑un plan de reorganizare.

Pentru ca un debitor împotriva căruia s‑a deschis o pro­cedură de insolvenţă să poată intra cu şanse reale într‑o reor­ganizare judiciară se impune ca activitatea lui economică să se continue şi pe perioada de observaţie, între data declanşării procedurii şi până la confirmarea planului.

În acest sens s‑au reglementat prin Legea nr. 85/2006 pri­vind procedura insolvenţei şi ulterior prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă posibilitatea menţinerii contractelor în derulare şi situaţia debitorului consumator captiv.

Consumatorul captiv este definit prin art. 5 pct. 10 din Legea nr. 85/2014 (care a preluat art. 3 pct. 32 din Legea
nr. 85/2006) ca fiind consumatorul care, din considerente teh­nice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul.

Raportat la acest concept, menţionăm obligaţia instituită de art. 77 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ: (1) Orice furnizor de servicii ‑ electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea ‑ nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii. (2) Pentru serviciile furnizate în condiţiile alin. (1), debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată de 90 de zile. În cazul în care con­tractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1) prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

S‑au instituit şi sancţiuni pentru neîndeplinirea acestor obligaţii atât pentru furnizor, cât şi pentru debitor.

Contractele de furnizare de ser­vicii sunt contracte în derulare pentru care s‑au prevăzut norme speciale în considerarea situaţiei deosebite de consumator captiv a debitorului. Când se invocă o relaţie contractuală cu un operator de distribuţie energie elec­trică, suntem tentaţi să considerăm că ne aflăm în această ipoteză legală.Art. 123 din Legea nr. 85/2014 reglementează situaţia con­tractelor în derulare. Acestea se consideră menţinute la data deschiderii procedurii, iar admi­nistra­torul judiciar/lichidatorul judiciar poate să le denunţe cu respectarea dispo­ziţiilor legale.

Hotărârea judecătorească pe care o prezentăm subliniază necesitatea analizării în concret a fiecărui caz.

1. Prin sentinţa civilă nr. 1244/SIND/2017 a Tribunalului Braşov s‑a respins cererea de ordo­nanţă preşedinţială formulată de reclamanta C. SPRL, în calitatea de administrator judiciar al debitorului SC E. ENERGY SA, împotriva pârâtei E – Distribuţie M. SA, având ca obiect obligarea pârâtei la conti­nuarea prestării serviciului de distribuţie energie electrică şi constatarea termenului de plată aplicabil contractului.

Pentru a pronunţa această hotărâre, judecătorul‑sindic a reţinut următoarele:

Conform contractelor de distribuţie a energiei electrice semnate între părţi şi depus în susţinerea acţiunii, pârâta are calitatea de operator de distribuţie energie electrică, iar reclamanta SC E. ENERGY SRL, societatea în insolvenţă, deţine calitatea de furnizor de energie electrică către mai multe persoane fizice şi juridice, numite clienţi finali.

Utilizatorii sunt persoanele fizice şi juridice, clienţi finali ai furnizorului, ale căror instalaţii sunt racordate la reţeaua de distribuţie deţinută de operatorul de distribuţie.

Obiectul contractului îl constituie prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice de către operatorul de distri­buţie pentru utilizatori, clienţi finali ai furnizorului, ale căror instalaţii sunt racordate la reţeaua electrică a operatorului de distribuţie.

Aşa cum rezultă din secţiunea referitoare la condiţiile prevăzute în contract pentru prestarea serviciului de distri­buţie, furnizorul SC E. ENERGY SRL este un intermediar denumit furnizor care se interpune între operatorul de distri­buţie, pârât în prezenta cauză, şi clienţii finali ai serviciilor de furnizarea energie electrică. Serviciile de furnizarea energie electrică către aceşti clienţi finali se efectuează prin reţeaua de distribuţie a pârâtului. Comercializarea energiei electrice reprezintă obiectul de activitate al debitorului.

După deschiderea procedurii de insolvenţă, administratorul judiciar a notificat pârâtul în baza art. 123 din Legea
nr. 85/2014, manifestându‑şi opţiunea de a menţine acest con­tract, precum şi actele adiţionale în virtutea principiului maxi­mizării averii societăţii debitoare.

Totodată, i‑a adus la cunoştinţă pârâtului că, în confor­mitate cu prevederile art. 123 alin. (9) din Lege, într‑un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea contractului nu îl va obliga pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi poate fi formulată cerere de admitere a creanţei împotriva debitorului.

Pârâtul a răspuns acestei notificări şi l‑a notificat la rândul său, la data de 25 octombrie 2017, pe administratorul judiciar cu privire la intenţia de a denunţa contractele de distribuţie, solicitându‑i acestuia să comunice un răspuns în conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

Prin notificarea emisă la data de 26 octombrie 2017, administratorul judiciar i‑a comunicat pârâtului că optează pentru menţinerea contractelor de distribuţie.

Conform art. 123 alin. (2) din Lege, dacă solicită execu­tarea contractului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar precizează trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile băneşti necesare achitării con­tra­valorii bunurilor sau prestaţiilor furnizate de cocontractant.

Debitorul decade din beneficiul termenului dacă, în primele 3 luni de la data deschiderii procedurii, cocon­tractantul notifică administratorului judiciar intenţia privind denunţarea contractului sau declararea anticipată a exigi­bilităţii. Ulterior menţinerii contractului, cocontractantul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa debitorului, solu­ţionarea cererii făcându‑se de judecătorul‑sindic.

Pârâtul nu a încetat să presteze serviciile ce fac obiectul acestor contracte.

În cauză, judecătorul‑sindic nu a fost învestit cu o acţiune întemeiată pe aceste prevederi legale pentru a se stabili dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru menţinerea sau rezilierea contractului – având în vedere că privitor la această chestiune părţile au puncte de vedere divergente –, astfel încât să se poată analiza, până la soluţionarea acestei acţiuni, dacă sunt îndeplinite cerinţele legale pentru a dispune măsuri vremel­nice legate de executarea contractului.

În cauză nu sunt îndeplinite nici condiţiile prevăzute de art. 77 din Lege referitoare la obligaţiile creditorilor ce furni­zează servicii de utilităţi debitorului în insolvenţă de a menţine aceste contracte în perioada de observaţie sau de reorganizare. S‑a apreciat că nu sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de lege pentru intervenţia judecătorului‑sindic şi obligarea pârâtului la continuarea furnizării unui serviciu de utilităţi, deoarece reclamantul nu are calitatea de beneficiar‑consumator al unei utilităţi, în sensul prevăzut de art. 77 din Lege, ci doar pe aceea de intermediar – în operaţiunea de distribuţie a acestei utilităţi către consumatori.

În sensul prevăzut de art. 77 din Lege, debitorul este cel care are calitatea de beneficiar al serviciului de electricitate, electricitate pe care o consumă în propria sa activitatea de producţie sau de prestare de servicii. Or, în cauză, reclamanta nu acţionează în calitatea de beneficiar‑consumator al serviciului de electricitate, ci are calitatea de intermediar în operaţiunea de distribuţie energie electrică către beneficiarii finali ai serviciului, adică către cei care consumă această utilitate.

Faptul că operatorul de distribuţie deţine un monopol al operaţiunilor de distribuţie şi societatea insolventă nu ar avea posibilitatea să încheie un contract de distribuţie cu alţi operatori de distribuţie nu‑l transformă pe debitor într‑un consumator captiv, în sensul prevăzut de art. 77 din Lege, deoarece contractul încheiat între părţi nu este unul de furnizare servicii de electricitate, astfel cum prevede acest text de lege, pentru ca pârâtul să fie obligat la menţinerea serviciului de furnizare, ci unul de intermediere în activitatea de distribuţie şi comercializare a energie electrice.

Prin urmare, cererea prin care se solicită a fi obligată pârâta să continue prestarea acestui serviciu în condiţiile
art. 77 din Lege, precum şi cererea prin care se solicită a se constata că, în conformitate cu prevederile art. 77 din Lege, termenul de plată al serviciilor de utilităţi este unul de 90 de zile, şi nu cel de 10 zile prevăzut în contracte, sunt neînte­meiate şi nu pot fi primite.

Prin faptul că debitorul se află în perioada de observaţie şi doreşte să‑şi continue activitatea, existând riscul ca în caz de neplată a facturilor clienţii finali să fie transferaţi conform
art. 14 din contract către alţi furnizori nu pot fi justificate urgenţa şi vremelnicia măsurilor ce se solicită a fi luate.

Întrucât cererea nu este întemeiată faţă de prevederile
art. 997 C. pr. civ., art. 5 pct. 10, art. 77 şi art. 123 din Legea nr. 85/2014 s‑a dispus respingerea acesteia.

În prealabil a fost respinsă excepţia lipsei de interes invo­cată de către pârât, reţinându‑se că reclamantul justifică interesul de a promova această acţiune în condiţiile în care susţine că raportului juridic încheiat cu pârâtul îi sunt aplicabile prevederile art. 77 din Lege şi beneficiază de un termen de plată de 90 de zile.

Împotriva sentinţei a declarat apel reclamanta, susţinând în esenţă că în mod greşit s‑a respins cererea de ordonanţă în prima instanţă, fiind dovedite cerinţele impuse de această procedură, respectiv vremelnicia măsurii, neprejudecarea fondului, urgenţa şi existenţa unei aparenţe de drept. Se arată că sentinţa a fost dată cu încălcarea art. 5 pct. 10 şi art. 77 din Legea nr. 85/2014, furnizarea energiei electrice fiind o activitate de monopol, iar debitoarea este consumator captiv, încât întreruperea furnizării ar conduce la imposibilitatea de a‑şi desfăşura activitatea, iar pârâta a comunicat intenţia de reziliere a contractului de distribuţie, nu recunoaşte incidenţa acestor prevederi legale şi termenul de plată de 90 de zile prevăzut de lege pentru scadenţă, iar modificarea contractului în acest sens operează în puterea acestor norme.

Instanţa de apel a considerat că apelul nu este fondat şi, prin decizia civilă nr. 1987/A pronunţată în data de 24 noiembrie 2017 de Curtea de Apel Braşov, secţia civilă, s‑a respins recursul declarat de administratorul judiciar al debitoarei SC E. ENERGY SA împotriva sentinţei civile
nr. 1244/SIND/2017 a Tribunalului Braşov.

În motivarea soluţiei s‑au citat dispoziţiile art. 997 alin. (1) C. pr. civ., potrivit cărora instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s‑ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s‑ar ivi cu prilejul unei executări.

Din analiza normei reies următoarele condiţii de admi­sibilitate, ce trebuie îndeplinite cumulativ:

1. să existe cel puţin una dintre situaţiile prevăzute, respectiv necesitatea:
2. păstrării unui drept care s‑ar păgubi prin întârziere;
3. prevenirii unei pagube iminente şi care nu s‑ar putea repara;
4. înlăturării piedicilor ce s‑ar ivi cu prilejul unei executări;
5. să existe aparenţă de drept, situaţie în care judecătorul „pipăie” fondul, însă nu îl prejudecă;
6. să existe o urgenţă, textul făcând referire la existenţa unor „cazuri grabnice”;
7. măsura să aibă caracter provizoriu, vremelnic, cu alte cuvinte, nu poate fi stabilită o măsură cu caracter definitiv.

Aceste cerinţe nu sunt îndeplinite în speţă.

Cererea de ordonanţă preşedinţială este fundamentată în esenţă pe considerentul că furnizarea energiei electrice este o activitate de monopol, iar debitoarea este consumator captiv, încât întreruperea furnizării ar conduce la imposibilitatea de a‑şi desfăşura activitatea, iar pârâta a comunicat intenţia de reziliere a contractului de distribuţie.

Conform art. 5 pct. 10 din Legea nr. 85/2014, consumator captiv este consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul, iar potrivit art. 77 alin. (1)‑(2) din acelaşi act normativ, (1) Orice furnizor de servicii ‑ electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea ‑ nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii. (2) Pentru serviciile furnizate în condiţiile alin. (1), debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată de 90 de zile. În cazul în care contractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1) prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

Din analiza normelor speciale expuse rezultă că are calitatea de consumator captiv debitorul care nu poate alege furnizorul, acesta din urmă fiind obligat să continue activitatea sa în perioada de observaţie sau cea de reorganizare.

Dat fiind specificul activităţii, respectiv, într‑un sens mai larg, alimentarea cu energie electrică, trebuie observate dispo­ziţiile legii speciale în materie, respectiv Legea nr. 123/2012.

În termenii art. 3 pct. 22 din Legea nr. 123/2012, prin distribuţie de energie electrică se înţelege transportul energiei electrice prin reţele de distribuţie de înaltă tensiune, medie tensiune şi joasă tensiune, cu tensiune de linie nominală de până la 110 kV inclusiv, în vederea livrării acesteia către clienţi, fără a include furnizarea.

Sunt considerente care înlătură argumentele din apel, ce se constituie critici la adresa sentinţei judecăto­rului‑sindic, hotărârea fiind dată cu respectarea dispoziţiilor legale enun­ţate.Legea face o distincţie netă între calitatea de „furnizor”, definită ca atare în art. 3 pct. 25‑27, şi activitatea de furnizare şi aceea de distribuitor şi activitate de distribuţie, care nu include şi furnizarea. Ca atare, distribuitorul nu este con­siderat de lege un furnizor, atribuţiile sale în activitatea de distribuţie sunt prevăzute expres în art. 45 din Legea
nr. 123/2012, cea mai importantă fiind asigurarea tranzitului energiei, nicidecum furnizarea acesteia, care revine altui operator. În timp ce distribuitorul îşi desfăşoară activitatea pe baza unui con­tract de distribuţie ce nu implică furnizarea, furnizorul prestează acti­vitatea către clienţii săi pe baza unui contract de furnizare (art. 52 din Legea nr. 123/2012), încât distincţia legală este netă şi, în consecinţă, curtea reţine că pârâta are calitatea de distribuitor, şi nu de furnizor, iar debi­toarea nu are calitatea de consu­mator captiv, cum legal şi temeinic a reţinut judecătorul‑sindic.

Pornind de la aceste considerente, curtea reţine că cerinţele ordonanţei pre­şe­dinţiale nu sunt îndeplinite cu­mulativ, fiind suficient ca una dintre acestea să nu fie îndeplinită pentru a atrage respingerea cererii.

Una dintre aceste cerinţe şi cea mai importantă este urgenţa, condiţie neîndeplinită în speţă, fiind de amintit că cerinţa se analizează şi trebuie să existe la data învestirii instanţei. Din actele dosarului şi aşa cum afirmă şi pârâta în apărarea sa nu rezultă că s‑ar fi întrerupt alimentarea cu energie electrică, contractul de distribuţie este
în vigoare, îşi produce efectele sale, nu există o intenţie manifestă de încetare a acestuia din partea pârâtei [denunţarea, în condiţiile art. 123 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, are un alt regim juridic], încât nu este justificată urgenţă, adică existenţa unui caz grabnic care ar impune ordonanţa preşedinţială.

În ceea ce priveşte cerinţa caracterului vremelnic al mă­surii, reclamanta nu a arătat durata până la care se impune măsura solicitată, cererea sa fiind una care tinde spre modi­ficarea definitivă a clauzelor contractuale, ceea ce excedează cadrului procesual actual.

Lipsa condiţiilor urgenţei şi vremelniciei nu mai impune cercetarea celorlalte cerinţe, dată fiind necesitatea îndeplinirii cumulative a tuturor condiţiilor ordonanţei preşedinţiale, curtea, reţinând că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 997 C. pr. civ., cum legal a reţinut şi judecătorul‑sindic, potrivit art. 480 alin. (1) C. pr. civ., a respins ca nefondat apelul.

III. Constatăm că, deşi obiectul cererii a fost ordonanţa preşedinţială şi s‑au analizat în principal condiţiile de admi­sibilitate ale acesteia prevăzute de art. art. 997 C. pr. civ., s‑a „pipăit” şi fondul cauzei deduse judecăţii. S‑au înlăturat motivat susţinerile administratorului judiciar desemnat în sensul că debitorul ar fi un consumator captiv şi îi sunt apli­cabile dispoziţiile art. 77 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 85/2014. S‑a solicitat obligarea pârâtei la continuarea prestării servi­ciului de distribuţie energie electrică şi constatarea termenului de plată aplicabil contractului de 90 de zile. În condiţiile în care s‑a reţinut că debitorul nu este consumator captiv, cere­rile administratorului judiciar tind spre modificarea definitivă a contractului încheiat între părţi, fără respectarea procedurii prevăzute de art. 123 din Lege.

Nu putem anticipa desfăşurarea procedurii insolvenţei în situaţia debitorului şi nu ne putem antepronunţa cu privire la modul în care vor fi menţinute/reziliate contractele în derulare. Am semnalat o problemă ce se poate ivi oricând şi am remarcat necesitatea analizării în concret a fiecărei cereri deduse judecăţii.