Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (Partea I)

1. Considerente preliminare

 

Ca urmare a evoluţiei comerţului internaţional, a deve­nit necesar ca legile interne să se ocupe de dreptul inter­na­ţional privat (sau conflictul de drept) sub trei aspecte: alegerea forumului, recunoaşterea şi efectele (executarea) hotărârilor străine, alegerea legii aplicabile.

Evoluţia legislaţiei internaţionale privind insolvenţa, influenţele internaţionale ratificate prin tratate şi convenţii iau în considerare principiile legilor interne pentru a rezolva problemele de insolvenţă, dar ar putea crea ten­siuni pentru instanţele naţionale.

În acest context, cooperarea internaţională în domeniul insolvenţei este o necesitate şi o problemă reală pentru autorităţile legislative, pentru justiţie, pentru practicieni şi pentru ceilalţi specialişti.

 

2. De ce o perspectivă judiciară?

Analizând problemele globale generate de procedurile de insolvenţă transfrontaliere, s‑a subliniat într‑un studiu referitor la Legea Model UNCITRAL ideea că „în abor­darea sarcinilor sale, un judecător are o perspectivă care este neapărat diferită de cea a practicienilor în insol­venţă”^[i]. O concluzie care rezultă din această distincţie este aceea că fiecare categorie de specialişti are un rol  deter­minat şi important în întreaga economie a procedurilor  transfrontaliere de insolvenţă, a căror eficienţă şi perfor­manţă pot fi obţinute numai prin colaborarea reală şi permanentă a tuturor profesioniştilor în domeniu.

Din această perspectivă, scopul articolului este de a promova o analiză critică şi cuprinzătoare a dispoziţiilor internaţionale privind insolvenţa, aplicabile în România în domeniul cooperării judiciare; de a analiza abordarea actuală privind recunoaşterea procedurilor străine şi asis­tenţa judiciară internaţională, cooperarea internaţională în cazul în care există proceduri paralele de insolvenţă în mai multe jurisdicţii, aspecte procedurale şi metode de soluţionare a problemelor de procedură în cazurile de insolvenţă transfrontalieră.

Studiul legislaţiei şi practicilor internaţionale în juris­dicţia românească se va realiza în relaţie  cu Regula­mentul European privind insolvenţa, Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfrontalieră şi legis­laţia naţională, din perspectivă judiciară.

 

3. Determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat în materia insolvenţei

Principala lege care guvernează procedurile de insol­venţă în România este Legea nr. 85/2014 privind proce­durile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (Codul insolvenţei), care a intrat în vigoare la 28 iunie 2014^[ii]. Codul de procedură civilă conţine dispoziţii cu privire la aspectele procedurale relevante pentru procedurile de insolvenţă^[iii].

Banca Mondială, examinând Codul insolvenţei din România, a concluzionat că reprezintă un cadru juridic modern în domeniul insolvenţei, dar rezultatele nu sunt satisfăcătoare, anumite elemente putând fi îmbunătăţite^[iv].

Codul insolvenţei din România reprezintă unificarea legislaţiilor privind procedurile internaţionale de insol­venţă. Titlul III, „Insolvenţa transfrontalieră”, preia, într‑o formă îmbunătăţită, dispoziţiile Legii nr. 637/2002 apli­cabile relaţiilor juridice cu state din afara UE şi facilitează aplicarea directă a Regulamentului (CE) nr. 1346/2000^[v].

Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenţei persoa­nelor fizice a fost publicată în Jurnalul Oficial
nr. 464 din 26 iunie 2015 şi ar fi trebuit să intre în vigoare în termen de 6 luni de la data publicării în Jurnalul Oficial. Perioada de intrare în vigoare a Legii nr. 151/2015 a fost amânată până la data de 1 ianuarie 2018.

Există de asemenea reguli de drept internaţional privat şi legi speciale care reglementează insolvenţa instituţiilor de credit şi a companiilor de asigurări.

 

3.1.  Instrumente de drept internaţional privat care se aplică în relaţia cu statele terţe, nemembre ale Uniunii Europene

Legea Model privind insolvenţa transfrontalieră, adop­tată prin Rezoluţia 52/158 a Adunării Generale a ONU din 15 decembrie 1997, cu Ghidul pentru aplicarea Legii Model UNCITRAL privind insolvenţa transfrontalieră (Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite, docu­ment A/CN.9/442, 19 decembrie 1997^[vi]; cu reco­man­darea de a fi adoptate de state ca parte a legislaţiei interne).

Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfron­talieră a fost sursa de inspiraţie pentru dreptul român în materie. Prevederile sale sunt preluate şi adap­tate în legea română, respectiv în fosta Lege
nr. 637/2002^[vii] şi  în Legea actuală nr. 85/2014. Actul normativ reprezintă legea specială în raport cu prevederile noului Cod civil – Legea nr. 287/2009, art. 2557‑2663 privind reglementarea relaţiilor de drept internaţional privat.

În 2004, UNCITRAL a promulgat Ghidul Legislativ privind Legea Insolvenţei, iar în 2009, Ghidul Practic UNCITRAL privind cooperarea, comunicarea şi coor­donarea în procedurile de insolvenţă transfrontalieră^[viii].

 

3.2.  Legislaţie comunitară

Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă se aplică procedurilor de insolvenţă deschise după intrarea sa în vigoare (31 mai 2002), până la 26 iunie 2017. După intrarea în vigoare, Regulamentul a înlocuit convenţiile dintre două sau mai multe state membre în relaţiile dintre statele membre în domeniul insolvenţei.

Regulamentul (UE) 848/2015 al Parlamentului European şi al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvenţă („Regulamentul de reformare”, EIR), de modificare a Regulamentului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă, a intrat în vigoare la 25 iunie 2015 şi se aplică procedurilor relevante de insolvenţă începând cu 26 iunie 2017, cu câteva excepţii^[ix]: art. 86 (privind obligaţia statelor membre de a furniza o scurtă descriere a legislaţiei şi procedurilor naţionale privind insolvenţa) se aplică de la 26 iunie 2016; art. 24 par. 1 privind stabilirea registrelor de insolvenţă se aplică de la 26 iunie 2018; art. 25 privind interconectarea registrelor de insolvenţă se aplică de la 26 iunie 2019.

Regulamentul nu se aplică procedurilor de insolvenţă privind societăţile de asigurare, instituţiile de credit, socie­­tăţile de investiţii care furnizează servicii care im­plică deţinerea de fonduri sau valori mobiliare ale unor terţi şi organisme de plasament colectiv^[x].

 

4. Litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei

Jurisdicţia exercitată de instanţele în cazul insolvenţei este o chestiune esenţială pentru cooperarea interna­ţională şi un subiect pentru autorităţile implicate în domeniul economic, instanţele judecătoreşti, cercetători şi publicul larg. Regulile de competenţă se găsesc în aproape toate tratatele, direct sau indirect. Este esenţial să se determine ce legi pot fi aplicate de care instanţe, cum sunt protejate interesele în insolvenţă. Putem identifica regulile stabilite direct în instrumentele internaţionale sau, indirect, prin principiile şi modelele descrise, ca reguli de recunoaştere.

Competenţa internaţională a instanţelor din România trebuie să fie examinată sub dublu aspect, deoarece pro­cedura internaţională de insolvenţă are originea în rela­ţiile cu statele străine în general sau în relaţiile cu statele membre ale Uniunii Europene.

 

4.1. În relaţiile cu statele terţe

Articolele 273‑311 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (Codul de insolvenţă) includ prevederi pentru identi­ficarea legii aplicabile raporturilor internaţionale de drept privat în domeniul insolvenţei, norme procedurale pentru litigiile transfrontaliere de insolvenţă şi norme care regle­mentează condiţiile de solicitare sau care oferă asistenţă în procedurile de insolvenţă deschise pe teritoriul României sau al unei alte ţări.

 

Domeniul de aplicare a Legii Model UNCITRAL

Scopul Legii Model UNCITRAL este acela de a oferi mecanisme procedurale pentru eficientizarea procedurilor transfrontaliere de insolvenţă. Legea Model UNCITRAL, art. 1 alin. (1), reglementează scopul şi domeniul de aplicare a legii.

Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfron­talieră propune adoptarea de către state a unor norme care să faciliteze coordonarea procedurilor de insolvenţă şi recunoaşterea procedurilor de insolvenţă străine, proce­durile de insolvenţă din afara Uniunii Europene.

Există patru principii care constituie baza Legii Model: principiul „accesului”, principiul „recunoaşterii”, prin­cipiul „asistenţei”, principiul „cooperării şi coordonării”^[xi].

Principiul „accesului” stabileşte condiţiile în care un reprezentant străin are acces la instanţă pentru recu­noaş­tere şi asistenţă.

Prin „principiul accesului”, în sensul Legii Model, se descrie solicitarea formulată de un reprezentant străin al unui debitor dintr‑un alt stat către instanţa care a adoptat Legea Model, cu unul dintre următoarele scopuri: ini­ţierea unei proceduri conform legii statului de primire; autorizarea participării unui reprezentant străin la o procedură în curs de desfăşurare; obţinerea recunoaşterii pentru adoptarea măsurilor necesare pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor; inter­venţia în orice procedură internă în care este implicat debitorul^[xii].

Principiul este direct legat de noţiunea de „repre­zentant străin”. Art. 2 lit. d) din Legea Model UNCITRAL defineşte reprezentantul străin drept „o persoană sau un organism, inclusiv unul numit pe o bază interimară, auto­rizat într‑o procedură străină, de a administra reor­ganizarea sau lichidarea activelor sau afacerilor debito­rului, sau de a acţiona ca reprezentant al procedurii străine”.

Unele condiţii trebuie îndeplinite şi trebuie de­monstrate de către reprezentantul străin pentru a obţine accesul în statul de primire: procedura străină este o pro­cedură judiciară sau administrativă în alt stat, colectivă, supusă controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul lichidării sau reorganizării, fiind emisă o autorizaţie în statul străin pentru solicitarea de a acţiona ca reprezentant al unei proceduri străine^[xiii].

 

4.2. În relaţiile cu Statele Membre ale Uniunii Europene

4.2.1. Domeniul de aplicare a Regulamentului European (EU) nr. 848/2015

Analizând domeniul de aplicare a Regulamentului
nr. 848/2015, principala observaţie este aplicabilitatea sa mai extinsă la un număr mare de proceduri de insolvenţă.

Noul art. 1 stabileşte că Regulamentul se aplică pro­cedurilor colective publice, care se bazează pe o lege privind insolvenţa, şi în care, în scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării: (a) activele unui debitor sunt indisponibilizate integral sau parţial şi este desemnat un practician în insolvenţă; (b) bunurile şi afa­cerile unui debitor sunt supuse controlului sau supra­vegherii de către o instanţă; (c) se acordă suspendarea tem­porară a procedurilor individuale de executare.

În conformitate cu art. 1 alin. (1) din Regulamentul UE şi în interpretarea deciziei CEJ Eurofood^[xiv], proce­durile de insolvenţă trebuie să prezinte patru trăsături: „proceduri colective, bazate pe insolvabilitatea debito­rului, care implică cel puţin cesionarea parţială a debito­rului şi provoacă numirea unui lichidator”.

Art. 2 alin. (4) defineşte „procedurile de insolvenţă” drept „procedurile enumerate în Anexa A”; iar Consi­derentul 10, procedurile enumerate în Anexa A „care îndeplinesc condiţiile stabilite în aceasta”. Astfel, ter­menul „procedură de insolvenţă” se referă la procedurile care îndeplinesc condiţiile menţionate la art. 1 alin. (1).

Orientarea UE, bazată pe tendinţele şi evoluţiile reale din statele membre, tinde să extindă domeniul de aplicare al Regulamentului la procedurile de prevenire a insol­venţei şi procedurile hibride^[xv].

Regulamentul privind insolvenţa produce efecte intra­comunitare, aceasta nu se aplică procedurilor de insol­venţă deschise în ţări terţe, chiar dacă există active într‑un stat sau efecte procedurale care apar într‑un stat terţ.

 

4.2.2. Condiţii

Prima condiţie: procedură „bazată pe legi referitoare la insolvenţă (…) în scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării”.

Art. 1 alin. (1) reglementează situaţiile legate de insol­venţa debitorului şi cele în care „insolvenţa este doar presupusă”.

Unele observaţii ar trebui făcute. În primul rând, nu apare nicio definiţie a insolvenţei sau a probabilităţii de insolvenţă în Regulamentul reformat. În consecinţă, testul de insolvenţă depinde de dispoziţiile naţionale şi poate fi diferit de la stat la stat.

Criteriile cele mai utilizate pentru testul de insolvenţă sunt testul de încetare a plăţilor şi testul bilanţului.

Noţiunea de „probabilitate de insolvenţă”, definită drept criză, suferinţă, insolvabilitate iminentă^[xvi], ar putea include nu numai dificultăţi financiare, ci şi probleme nefinanciare, ambele acoperite de Regulament. Consi­derentul 17 oferă elementele necesare: dificultăţile trebuie să reprezinte „o ameninţare reală şi gravă la capacitatea actuală sau viitoare a debitorului de a plăti” într‑o peri­oadă de câteva luni sau chiar mai mult.

Procedurile acoperite de Regulament „se întemeiază pe legislaţia privind insolvenţa”, adică au „scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării”. Consi­derentul 16 al Preambulului prevede că Regulamentul ar trebui să se aplice procedurilor bazate pe legea insol­venţei.

În consecinţă, procedurile bazate pe dreptul general al societăţilor, care nu sunt destinate exclusiv insolvenţei, nu ar trebui considerate drept bazate pe legea insolvenţei.

În ceea ce priveşte procedurile provizorii, Consi­derentul (15) al Preambulului prevede că Regulamentul ar trebui să se aplice şi procedurilor care, în temeiul legis­laţiei unor state membre, sunt deschise şi se desfăşoară pentru o anumită perioadă determinată sau temporară până când instanţa pronunţă hotărârea asupra cererii prin­cipale. Deşi sunt considerate „interimare”, astfel de pro­ceduri trebuie să îndeplinească toate celelalte cerinţe din Regulament.

A doua condiţie: procedurile ar trebui să fie „publice” pentru a „permite creditorilor să fie informaţi cu privire la proceduri şi să îşi înregistreze pretenţiile, asigurând astfel caracterul colectiv al procedurii, precum şi pentru a oferi creditorilor ocazia de a contesta competenţa instanţei care a deschis procedura” (Considerentul 12).

Procedurile prealabile confidenţiale în context transfrontalier, mecanismele confidenţiale de negociere între debitor şi o parte a creditorilor săi pentru un acord de refinanţare nu intră, de regulă, în domeniul de aplicare a legislaţiei în materie de insolvenţă, din cauza caracterului lor contractual şi confidenţial. Conform Considerentului 13, „procedurile de insolvenţă care sunt confidenţiale ar trebui să nu intre în domeniul de aplicare al prezentului regulament”.

Scopul confidenţialităţii este prevenirea efectelor nega­tive ale stigmei insolvenţei. Motivul excluziunii este acela că confidenţialitatea determină imposibilitatea pentru cre­ditorii şi instanţele străine de a cunoaşte aceste proceduri.

A treia condiţie: procedură colectivă.

Art. 2 alin. (1) stabileşte că procedurile colective sunt „procedurile care cuprind toţi creditorii debitorului sau o parte semnificativă a acestora, cu condiţia ca, în acest din urmă caz, procedurile să nu afecteze creanţele creditorilor care nu sunt implicaţi în respectivele proceduri”. Clarifi­cările apar în Considerentul 14.

A patra condiţie: „care implică o ingerinţă în dreptu­rile individuale ale debitorului şi/sau ale creditorilor săi”^[xvii].

Câteva exemple de interferenţe au fost dezvăluite în doctrină: cedarea debitorului; numirea unui practician în insolvenţă; controlul şi supravegherea unei instanţe; un moratoriu temporar^[xviii].

A cincea condiţie: proceduri care pot lăsa debitorul în posesie; art. 2 alin. (3) din Regulament defineşte con­ceptul „debitor în posesie”.

 

4.2.3. Probleme practice

Avem nevoie de o definiţie a insolvenţei în Regulamentul revizuit?

Problema a fost analizată înainte şi după reformare. Chiar dacă întrebarea a primit o majoritate de răspunsuri afirmative, se pare că definiţia uniformă a insolvenţei este în mod fundamental legată de crearea unui cadru armo­nizat de drept substanţial în domeniul insolvenţei, cu explicaţia că „Regulamentul nu este conceput pentru a încuraja armonizarea şi, în orice caz, armonizarea ar fi încurajată într‑o manieră mai nefavorabilă decât printr‑o directivă”^[xix]. Două motive au fost dezvăluite ca o expli­caţie a acestei opinii: în primul rând, insolvenţa nu este o condiţie pentru includerea procedurilor în cadrul Regula­mentului reformat; în al doilea rând, chiar dacă o definiţie comună ar fi furnizată de Regulament, sunt încă posibile interpretări diferite ce pot fi formulate de statele membre.

Este necesar un test de lichiditate?

Observaţia potrivit căreia noul Regulament exprimă preferinţa pentru testul de lichiditate se bazează pe Consi­derentul 17, conform căruia dificultăţile nefinanciare sunt relevante atunci când reprezintă o ameninţare reală şi gravă la „capacitatea actuală sau viitoare a debitorului de a‑şi plăti datoriile în momentul în care devin scadente”.

Unele preocupări se referă la posibilitatea de a aduce atingere drepturilor creditorilor sau riscului de abuz, din cauza naturii generale a termenului „dificultate nefi­nanciară”.

Recomandarea este ca domeniul de aplicare a Regula­mentului să se extindă şi la procedurile în care debitorul se confruntă cu dificultăţi nefinanciare (de exemplu, pier­derea unui contract de importanţă majoră pentru acesta). Regulamentul nu prevede norme specifice, însă proce­durile deschise în aceste situaţii ar trebui să se încadreze în categoria generală a procedurilor de insolvenţă. Prin urmare, recomandarea este că „procedurile declanşate de dificultăţi nefinanciare ar trebui considerate ca producând aceleaşi probleme ca şi procedurile declanşate de difi­cultăţi financiare”^[xx].

Este însă important să se propună o recomandare pentru evaluarea practică a dificultăţilor relevante nefi­nanciare în cazuri concrete: capacitatea de a genera o îngrijorare reală şi gravă a faptului că debitorul nu este în măsură să‑şi plătească datoriile ca fiind scadente; testul nu este departe de testul efectuat în alte proceduri înainte de insolvenţă.

Se poate stabili COMI pentru procedurile prealabile insolvenţei?

Art. 3 nu face nicio diferenţă între procedura de insol­venţă şi procedura de pre‑insolvenţă pentru aplicarea prezumţiei COMI. În consecinţă, se aplică toate normele legate de prezumţiile COMI şi posibilitatea de a le înlătura.

 

4.2.4. Deschiderea procedurii principale de insolvenţă

Regulamentul nr. 848/2015, care include măsuri de drept internaţional privat, mai degrabă decât o măsură de armonizare a reglementărilor de drept substanţial, conţine dispoziţii pentru stabilirea competenţei de deschidere a procedurilor de insolvenţă şi a legii aplicabile.

Conform prevederilor Regulamentului, statul membru în care debitorul are centrul de interese principale (COMI) este competent pentru procedura principală de insolvenţă, iar deschiderea procedurii secundare este legată de conceptul de „sediu”. În ceea ce priveşte juris­dicţia, probleme importante sunt generate de „forum shopping” şi de consecinţele acestuia.

Principiul promovat de Regulament este universa­lismul modificat sau „euro universalismul”^[xxi]. În aplicarea principiului universalismului, procedurile transfrontaliere de insolvenţă trebuie să fie controlate şi administrate printr‑o procedură unică, în conformitate cu legea statului în care aceasta se deschid, iar protecţia creditorilor locali ar putea fi posibilă în cadrul unei proceduri secundare.
De exemplu, dacă o societate are active în Germania şi România, iar procedura principală este deschisă în Germania, procedura se aplică şi bunurilor situate în România, cu excepţia situaţiei când o procedură secundară, cu scop teritorial, a fost deschisă în România^[xxii].

Regulamentul stabileşte competenţa de a deschide procedura principală de insolvenţă în statul membru în care este centrul intereselor principale ale debitorului (COMI). Centrul intereselor principale este locul în care debitorul administrează în mod regulat interesele sale şi care poate fi verificat de terţi. COMI, văzut ca „elementul central al Regulamentului”^[xxiii], a determinat interpretări juridice diferite.

În cazul unei societăţi sau al unei persoane juridice, se presupune că sediul social este COMI, în lipsa unei dovezi contrare. Prezumţia se aplică numai dacă sediul social nu a fost mutat într‑un alt stat membru în termen de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă.

În cazul unei persoane cu activitate independentă sau profesională, COMI se presupune a fi locul principal al activităţii persoanei în cauză, în lipsa unei dovezi contrare. Prezumţia se aplică numai dacă sediul principal al persoanei fizice nu a fost mutat într‑un alt stat membru în termen de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă.

În cazul oricărei alte persoane, se presupune că COMI este locul unde îşi are reşedinţa obişnuită, în absenţa dovezii contrare. Prezumţia se aplică numai în cazul în care reşedinţa obişnuită nu a fost mutată într‑un alt stat membru în termen de 6 luni înaintea cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Aspecte procedurale:

Obligaţia de examinare „din oficiu”

În conformitate cu art. 4 din Regulamentul
nr. 848/2015, instanţa din cadrul autorităţii competente să deschidă procedura de insolvenţă are obligaţia de a verifica din oficiu dacă este competentă în această cauză, iar procedura este o procedură de insolvenţă principală sau secundară.

Cum se poate determina COMI?

Putem observa în Preambulul Regulamentului unele clarificări privind prezumţia COMI şi dovezile justifi­cative^[xxiv]. Prezumţia COMI poate fi respinsă dacă princi­pala cauză de mutare a sediului social sau reşedinţei obiş­nuite a fost de aceea de a depune o procedură de insol­venţă într‑o nouă jurisdicţie şi de a afecta în acest fel interesele creditorilor săi.

Publicitatea COMI

În opinia noului Regulament, „trebuie să se acorde o atenţie deosebită creditorilor şi percepţiei acestora cu privire la locul în care un debitor conduce administrarea intereselor sale” în determinarea COMI^[xxv]. Schimbarea COMI ar trebui să impună debitorului obligaţia de a informa creditorii despre noua locaţie.

Perioada anterioară ce trebuie luată în consi­derare^[xxvi]

Au fost introduse unele prevederi noi în Regulament, pentru a reduce problemele generate de „forum‑shopping”. Astfel cum am amintit anterior, se stabileşte că prezumţia COMI nu ar trebui să se aplice, în cazul unei societăţi, unei persoane juridice sau unei persoane fizice care exercită o activitate independentă sau profesională inde­pendentă, dacă debitorul şi‑a relocat sediul sau sediul principal în alt stat membru în decursul perioadei de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă sau, în cazul unei persoane care nu exercită o activitate independentă sau profesională, debitorul şi‑a relocat reşedinţa obişnuită într‑un alt stat membru în decursul perioadei de 6 luni anterioare solicitării.

Dispoziţiile noului Regulament reprezintă codificarea jurisprudenţei Curţii Europene privind COMI^[xxvii] şi eforturile depuse de doctrină în acest sens.

 

4.2.5. Deschiderea procedurii secundare

Conform Regulamentului (UE) nr. 848/2015 compe­tenţa internaţională este legată de existenţa unui sediu. Procedura secundară poate fi deschisă în statul membru în care debitorul are un sediu, dacă a fost deschisă o proce­dură principală. Art. 2 alin. (10) defineşte termenul „sediu” ca orice loc în care debitorul desfăşoară sau a efectuat o perioada de 3 luni anterioară formulării cererii de deschidere a procedurii principale de insolvenţă, „în mod netranzitoriu, o activitate economică care presupune mijloace umane şi active”^[xxviii].

Persoana îndreptăţită să solicite deschiderea unei astfel de proceduri ar putea fi practicianul în insolvenţă din procedura principală sau orice altă persoană ori autoritate împuternicită să solicite deschiderea unei proceduri de insol­venţă în temeiul legislaţiei statului membru pe teritoriul căruia trebuie deschisă procedura secundară solicitată.

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 prevede soluţiile posibile după formularea cererii: respingerea cererii; sus­pendarea cererii pentru maximum 3 luni; admiterea cererii, cu consecinţa deschiderii unei proceduri secun­dare de insolvenţă.

Unele observaţii sunt necesare. În primul rând, legea aplicabilă este legea statului în care se deschide procedura secundară, iar efectele procedurilor secundare se limi­tează la bunurile situate în statul membru respectiv. În al doilea rând, procedura nu mai este limitată la procedurile de  lichidare.

Se observă, de asemenea, că un obiectiv principal al reformării a fost acela de a reduce procedurile secundare, prin dezvoltarea unui nou concept: procedura secundară „sintetică”^[xxix]. Atunci când se formulează o cerere de deschi­­dere a procedurii secundare, instanţa poate respinge cererea, în cazul în care practicianul în insolvenţă din procedura principală „dă un angajament care protejează în mod adecvat interesele generale ale creditorilor locali”^[xxx].

Trebuie îndeplinite anumite condiţii procedurale: au­dierea  practicianului în insolvenţă din procedura prin­cipală în instanţa de judecată a procedurii secundare; apro­barea creditorilor locali, cu votul şi majoritate califi­cată reglementate în statul procedurii secundare; posi­bilitatea de a suspenda deschiderea procedurilor secun­dare o perioadă de până la 3 luni dacă măsurile adecvate protejează interesele creditorilor locali^[xxxi].

Dezvoltarea acestei proceduri îşi are rădăcinile în jurisprudenţa europeană, cum ar fi Re Collins and Aikman Europe SA şi Re Nortel Networks SA. În cazul Re Collins and Aikman^[xxxii], noţiunea de proceduri secundare „sinte­tice” a apărut atunci când practicienii în insolvenţă din Marea Britanie au promis că regulile de prioritate ale creditorilor locali, guvernate de legi din alte state ale UE, vor fi respectate fără a se deschide proceduri secundare. În Re Nortel Networks SA^[xxxiii], reprezentanţii în insolvenţă ai societăţilor britanice Nortel au prezentat cereri către alte instanţe ale UE, prin care au notificat deschiderea procedurilor secundare, pentru a evita alte proceduri secun­dare care ar fi putut pune în pericol restructurarea globală a societăţilor Nortel.

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 îmbunătăţeşte coor­donarea procedurilor principale şi secundare, prin extin­derea obligaţiei de cooperare care se aplică, potrivit Regulamentului anterior numai practicienilor în insol­venţă, nu şi instanţelor implicate în procedurile principale şi secundare.

Legea aplicabilă:

Pentru procedura principală, legea aplicabilă este legea statului membru pe teritoriul căruia este deschisă pro­cedura (lex concursus), care reglementează condiţiile de deschidere, desfăşurare şi închidere a procedurii^[xxxiv].

Legea aplicabilă procedurii secundare este cea a sta­tului membru pe teritoriul căruia se deschide procedura secundară.

De la regula lex concursus există o serie de excepţii. În Regulamentul (UE) nr. 848/2015, excepţiile sunt prevă­zute la art. 8‑18.

 

4.2.6. Alte tipuri de acţiuni

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 aduce modificări pentru a se asigura că procedura este deschisă numai dacă statul membru în cauză are competenţă efectivă, pe care instanţa trebuie să o verifice din oficiu.

O problemă este delimitarea dintre diferitele tipuri de acţiuni: dacă acţiunile pot fi incluse în conceptul de fali­ment în sensul art. 2 lit. (B) din Regulamentul (CE)
nr. 44/2001 [devenit Regulamentul (UE) nr. 1215/2012], se aplică Regulamentul (UE) nr. 848/2015; dacă acţiunea face parte din noţiunea de civil şi comercial în sensul
art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [devenit Regu­la­mentul (UE) nr. 1215/2012], nu se aplică Regulamentul (UE) nr. 848/2015, ci Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [devenit Regulamentul (UE) nr. 1215/2012].

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 stabileşte în art. 6 competenţa instanţelor de judecată de deschidere a pro­cedurilor de insolvenţă pentru acţiunile care decurg direct din procedurile de insolvenţă şi sunt strâns legate de astfel de acţiuni, cum ar fi acţiunile pauliene. În cazul în care o astfel de acţiune este legată de o acţiune civilă sau comer­cială împotriva aceluiaşi pârât, Regulamentul (UE)
nr. 848/2015 dă practicianului în insolvenţă posibi­litatea de a introduce ambele acţiuni în faţa instanţelor statului membru pe teritoriul căruia are domiciliul pârâtul, iar în cazul în care acţiunea este îndreptată împotriva mai multor pârâţi, în faţa instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia se află domiciliul oricăruia dintre aceştia, cu condiţia ca aceste instanţe să fie competente în confor­mitate cu Regulamentul (UE) nr. 1215/2012.

 

4.2.7. Insolvenţa grupului de societăţi

În ultimii ani, Grupul de Lucru V din cadrul UNCITRAL a sporit interesul şi activitatea de elaborare a unor recomandări referitoare la o serie de aspecte legate de insolvenţa transfrontalieră a grupurilor multinaţionale de întreprinderi. În consecinţă, UNCITRAL a publicat, la 2 martie 2017, un proiect de text legislativ^[xxxv] care încor­porează principii‑cheie şi propuneri de reglementare, ca mecanisme eficiente pentru soluţionarea cazurilor de insolvenţă transfrontalieră care afectează membrii unui grup de întreprinderi.

Regulamentul (UE) nr. 848/2015, în Capitolul V, reglementează, ca noutate, procedurile de insolvenţă apli­ca­bile membrilor unui grup de societăţi. Definiţia „gru­pului de societăţi” este prevăzută de art. 2 par. 13 din Regulament, conform căruia un grup este reprezentat de „o întreprindere‑mamă, alături de toate întreprin­de­rile‑filială ale acesteia”. Se prevede, de asemenea, că o întreprindere‑mamă este întreprinderea care controlează, direct sau indirect, una sau mai multe filiale. Cu toate acestea, acest capitol reglementează numai mecanismele cooperării, grupul nu este privit ca o singură entitate distinctă, care să facă obiectul unei proceduri unice.

Legislativul european a optat pentru o procedură de coordonare între procedurile de insolvenţă care implică diferite companii din acelaşi grup. O inovaţie semnifi­cativă constă în faptul că unui practician în insolvenţă i se permite acum să solicite deschiderea unei „proceduri de coordonare a grupului”, care ar trebui să faciliteze, în special, restructurarea grupurilor (Capitolul V, Secţiunea 2). Participarea celorlalţi practicieni în insolvenţă se reali­zează în mod voluntar. Un „coordonator” va fi numit pentru a propune şi implementa planul de coordonare
(art. 71‑72).

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă,  în Capitolul II, art. 183‑203, „Dispoziţii speciale privind procedura insolvenţei gru­pului de societăţi”, şi Titlul III, „Insolvenţa transfrontalieră”, Capitolul III, art. 305‑311, „Dispoziţii privind coordo­narea procedurii insolvenţei grupurilor de societăţi”, oferă unul dintre cele mai moderne reglementări pentru in­solvenţa grupului de societăţi din Europa.

Toate schimbările legislative şi eforturile doctrinare de interpretare a conceptelor şi de identificare a unor soluţii demonstrează că problemele legate de insolvenţa transfron­talieră a grupului de companii sunt deosebit de complexe, actuale şi departe de a‑şi fi găsit soluţia finală.

 

4.2.8. Comunicare, cooperare şi coordonare

Capitolul IV al Legii Model UNCITRAL, ca element esenţial al principiilor generale, se referă la cooperarea şi comunicarea directă între instanţele locale şi repre­zen­tanţii străini. Art. 25 mandatează cooperarea între instan­ţele locale şi reprezentanţii străini, în măsura în care este necesar „pentru a asigura administrarea corectă şi efi­cientă a patrimoniului de insolvenţă al unui singur debitor, în vederea maximizării beneficiilor pentru cre­ditori”^[xxxvi], prin orice metode adecvate, ca, de exemplu, transmiterea de informaţii, coordonarea administrării procedurilor, punerea în aplicare de către instanţe a protocoalelor de coordonare a procedurilor paralele.

Din iulie 2011, un instrument important pentru siste­mul judiciar implicat în procesul de comunicare transfron­talieră este documentul The UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency: The Judicial Perspective^[xxxvii]. Scopul acestuia este de a asista judecătorii în abordarea aspectelor legate de insolvenţa transfron­talieră, de a oferi o orientare generală, fără nicio ingerinţă în principiile independenţei judiciare şi în sistemele judiciare naţionale.

Legea Model UNCITRAL nu impune o decizie de recunoaştere a unei proceduri străine drept condiţie pentru cooperarea instanţei locale cu o instanţă străină sau cu un reprezentant străin, recunoscând posibilitatea instanţelor de a comunica „în mod direct” şi de a solicita informaţii şi asistenţă „direct” instanţelor judecătoreşti sau repre­zentanţilor străini, în special în cazurile în care aceste măsuri se impun a fi luate de urgenţă^[xxxviii].

Cauza Singularis Holdings Ltd/PVC [2014] a stabilit o limită cu privire la extinderea admisibilă a cooperării judi­ciare în absenţa unor dispoziţii legale interne privind cooperarea sau a unui text internaţional (convenţie sau lege model), motivând că, în aplicarea principiului asis­tenţei în insolvenţa transfrontalieră, instanţele ar trebui să fie prudente în a crea reguli, cu excepţia situaţiilor în care sunt cu adevărat necesare pentru gestionarea cazului internaţional^[xxxix].

Prin Regulamentul (UE) nr. 848/2015, obligaţiile de comunicare şi cooperare în procedurile de insolvenţă sunt extinse la relaţiile dintre instanţe, precum şi dintre practicienii în materie de insolvenţă şi instanţe (art. 42 şi art. 43 din Regulament). Considerentul 48 descrie ghi­durile soft law drept instrumente „de cooperare transfron­talieră în cazuri de insolvenţă, astfel cum se prevede în principiile şi orientările privind comunicarea şi coope­rarea adoptate de către organizaţiile europene şi interna­ţionale active în domeniul legislaţiei în materie de insolvenţă, în special orientările relevante elaborate de Comisia Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru dreptul comercial internaţional (UNCITRAL)”.

În aplicarea noilor prevederi ale Regulamentului, un exemplu recent de comunicare internaţională este oferit de Tribunalul Districtual Midden‑Netherlands^[xl], cu in­formaţii pe site‑ul oficial despre cadrul legislativ naţional, informaţii privind procedurile de insolvenţă din Olanda furnizate în limba engleză. Site‑ul web furnizează informaţii relevante privind dispoziţiile naţionale privind procedurile de insolvenţă, falimentul, suspendarea plă­ţilor, schema de reeşalonare a datoriilor etc., în aplicarea art. 42 şi art. 43 din Regulamentul european, un exemplu de bune practici în domeniul cooperării judiciare în cazurile de insolvenţă transfrontalieră.

 

Partea a II‑a a articolului va putea fi citită în numărul 63 al revistei.

[i] UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency: The Judicial Perspective, UNITED NATIONS New York, 2012, pp. 6‑8; https://documents‑dds‑ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/561/16/PDF/V1056116.pdf?OpenElement.

[ii] Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă a fost publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014. Noua lege are, în mare măsură, acelaşi conţinut şi structură ca O.U.G. nr. 91/2013, care cuprinde toate prevederile legale privind prevenirea insolvenţei şi insolvenţa.

[iii] Cadrul legal românesc a suferit recent schimbări foarte impor­tante: cel mai important, jurisdicţia se bazează pe un nou Cod de procedură civilă (republicat în M. Of. nr. 247 din 10 aprilie 2015, în vigoare de la 15 februarie 2013) şi un nou Cod civil (republicat în
M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011, în vigoare de la 1 octombrie 2011), ambele interacţionând semnificativ cu cadrul insolvenţei.

[iv] Banca Mondială, Raport privind respectarea standardelor şi codurilor de insolvenţă şi a regimurilor creditor/debitor România (ROSC), aprilie 2014; evaluarea a fost actualizată şi revizuită de Dr. Irit Mevorach (consilier senior, Banca Mondială, liderul grupului de lucru) şi Leif M. Clark (consultant senior, Banca Mondială), sub supra­vegherea generală a lui Vijay S. Tat; http://www.worldbank.org/ content/dam/Worldbank/document/eca/romania/rosc/ICR%20‑%20ROSC_English_version.pdf.

[v] Înainte de această lege, reglementările în vigoare în România erau Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei şi Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei. Noua Lege a insolvenţei efectuează modificări importante în raport cu Legea nr. 85/2006, urmărind mai multe obiective şi politici‑cheie, un cadru pentru insolvenţa transfrontalieră, inclusiv recunoaşterea procedurilor străine.

[vi] The  UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation, United Nations, January 2014; a se vedea la  https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ 1997-Model‑Law‑Insol‑2013‑Guide‑Enactment‑e.pdf.

[vii] Legea nr. 637/2002, în Titlul I, „Raporturile cu state străine, în general”, a adaptat prevederile Legii Model UNCITRAL; Legea
nr. 637/2002 a intrat în vigoare la 1 iulie; Principiile Generale ale Legii Model UNCITRAL, incluse iniţial în Legea nr. 637/2002, au fost preluate ulterior în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei şi în Legea nr. 85/2014, aplicabilă în prezent.

[viii] Pentru  UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law (parts one and two, 25 June 2004; part three, 1 July 2010; part four, 18 July 2013), a se vedea http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ insolvency/2004Guide.html;  pentru The UNCITRAL Practice Guide on Cooperation, Communication and Coordination in Cross‑Border Insolvency Proceedings, a se vedea http://www.uncitral.org/pdf/en glish/texts/insolven/Practice_Guide_english.pdf.

[ix] Pentru textul revizuit, a se vedea Regulamentul (UE) 2015/848 al Parlamentului European şi al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvenţă (Reformare), publicat în JO L 141 din 19 din 5 iunie 2015, http://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/EN/TXT/PDF.

[x] Regulamentul (EU) nr. 848/2015, art. 1 alin. (2).

[xi] F. Deane, R. Mason, The UNCITRAL Model Law on Cross‑border Insolvency and the Rule of Law, International Insolvency review,  Volume 25, Issue 2, Summer 2016, p. 146, http://onlineli brary.wiley.com/wol1/doi/10.1002/iir.1252/full sau http://uncitralrcap. org/wp‑content/uploads/2015/12/Rule‑of‑Law‑and‑WGV‑Insolvency.pdf.

[xii] Discutat în UNCITRAL Working Group V, Insolvency Law, Judicial materials on the UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency, A/CN.9/WG.V/WP.97,  39^th session, Vienna, 6‑10 December 2010, p. 10, https://documents‑dds‑ny.un.org/doc/UNDOC/ LTD/V10/561/16/PDF/V1056116.pdf?OpenElement; a se vedea The Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency, par. 97‑99, 100‑102, 112‑121, 168‑172, http://www.unci tral.org/pdf/english/texts/insolven/1997‑Model‑Law‑Insol‑2013‑Guide‑Enactment‑e.pdf.

[xiii] UNCITRAL Working Group V, Insolvency Law, Judicial materials on the UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency, op cit., p. 12; pentru definiţia termenului „procedură străină”, a se vedea UNCITRAL Model Law, art. 2 lit. e).

[xiv] CJUE, C‑341/04, Eurofood. În fapt, instanţele din Italia şi Irlanda s‑au pronunţat asupra jurisdicţiei uneia dintre filialele grupului Parmalat (în insolvenţă în Italia). Curtea Europeană de Justiţie a subliniat puterea prezumţiei de la art. 3 alin. (1) în favoarea sediului social; nevoia de încredere reciprocă între instanţe. În opinia CJUE, Uniunea Europeană are nevoie de o regulă uniformă pentru inter­pretarea şi aplicarea testului jurisdicţional pentru COMI al debitorului. La determinarea COMI, CJUE a hotărât că în cazul în care o societate mamă şi o filială au sediul social în diferite state membre, prezumţia că COMI este situat în ţara în care îşi are sediul social poate fi respinsă numai dacă „factori atât obiectivi, cât şi posibil a fi constataţi de terţi permit să se stabilească existenţa unei situaţii reale care este diferită de locaţia sediului respectiv”. Decizia CJUE este extrem de importantă, deoarece consideră că COMI trebuie determinată din punctul de vedere al creditorilor terţi şi al altor părţi interesate;  http://curia.europa. eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C‑341/04.

[xv] Pentru detalii, a se vedea St. Bariatti, I. Viarengo, F.C. Villata,
F. Vecchi, The Implementation of the New Insolvency Regulation, Recommendations and Guidelines, JUST/2013/JCIV/AG/4679, MPI Luxembourg,  the Universities of Milan and Vienna, 2016, http://insreg.mpi.lu/Guidelines.pdf, pp. 1‑13.

[xvi] St. Bariatti, I. Viarengo, F.C. Villata, F. Vecchi, op. cit.,
pp. 1‑13.

[xvii] Idem, p. 8.

[xviii] Idem, pp. 1‑13.

[xix] Idem, pp. 12‑13.

[xx] Idem, pp. 1‑13.

[xxi] Pentru o analiză a principiul universalismului, a se vedea:
G. McCormack, Universalism in Insolvency Proceedings and the Common Law, (2012) 32 OJLS 325; J.L. Westbrook, Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum, (1991) 65 American Bankruptcy Law Journal 457; J.A.E. Pottow, Procedural Incrementalism: A Model for International Bankruptcy, 45 VA. J. INT’L L. 935, 952 (2005); C.W. Mooney, Jr., Harmonizing Choice‑of‑Law Rules for International Insolvency Cases: Virtual Territoriality, Virtual Universalism, and the Problem of Local Interests, 9 BROOK. J. CORP. FIN. & COM. L. 129, 141‑44 (2014), menţionate în Beyond Carve‑Outs and Toward Reliance: A Normative Framework for Cross‑Border Insolvency Choice of Law, J.A.E. Pottow, p. 3; Toward modified universalism: the recognition and enforcement of cross border insolvency judgments and orders in Malawi, Kalekeni Elson Kaphale, University of Malawi, 2013,
pp. 10‑12, https://unov.tind.io/record/64293; G. McCormack, Something Old, Something New: Recasting the European Insolvency Regulation, The Modern Law Review, Volume 79, Issue 1, January 2016,  p. 123, http://onlinelibrary.wiley.com/wol1/doi/10.1111/1468‑2230.12169/full.

[xxii] Regulamentul (UE) nr. 848/2015, art. 3 alin. (2).

[xxiii] G. McCormack, Something Old, Something New: Recasting the European Insolvency Regulation, The Modern Law Review, Volume 79, Issue 1, January 2016,  pp. 121‑14; http://onlinelibrary.wiley.com/ wol1/doi/10.1111/1468‑2230.12169/full.

[xxiv]  Regulamentul (UE) nr. 848/2015, Recital 30 şi 32.

[xxv]  Regulamentul (UE) nr. 848/2015, Recital 28.

[xxvi]  Regulamentul (UE) nr. 848/2015, Recital 31.

[xxvii] Cauza Interedil, C‑396/09 [2011] ECR I‑9915; Hans Brochier Holdings Ltd v. Exner [2006] EWHC 2594; Cauza Eurofood, C‑341/04.

[xxviii] Regulamentul nr. 848/2015, art. 2 pct. 10.

[xxix] G. McCormack, op. cit., pp. 132‑153.

[xxx] Regulamentul (UE) nr. 848/2015, art. 38 alin. (2) şi art. 36.

[xxxi] Regulamentul (UE) nr. 848/2015, art. 38.

[xxxii] [2006] EWHC 1343; https://high‑court‑justice.vlex.co.uk/vid/‑ 52636282.

[xxxiii] [2009] EWHC 206; http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/ Ch/2009/206.html.

[xxxiv] Regulamentul (UE) nr. 848/2015, art. 7.

[xxxv] UNCITRAL Working Group V (Insolvency Law), Facilitating the cross‑border insolvency of multinational enterprise groups: draft legislative provisions, 2 March 2017, https://documents‑dds‑ny.un. org/doc/UNDOC/LTD/V17/013/64/PDF/V1701364.pdf?OpenElement.

[xxxvi] The UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency,  Articolele 25, 26, 27, 29 şi 30, în UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency: The Judicial Perspective, United Nations New York, 2012, p. 5.

[xxxvii] Pentru UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency: The Judicial Perspective, United Nations New York, 2012, a se vedea https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/V1188129‑Judicial_Perspective_ebook‑E.pdf.

[xxxviii] UNCITRAL Working Group V, Insolvency Law, Judicial materials on the UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency, 2, 39^th session, Vienna, 6‑10 December 2010, par. 157,   https://docu ments‑dds‑ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/561/28/PDF/V1056128.pdf?OpenElement.

[xxxix] Singularis Holdings Limited (Appellant) v. Pricewaterhouse Coopers [2014] UKPC 36, https://www.jcpc.uk/decided‑cases/docs/ JCPC_2014_0040_Judgment.pdf.

[xl] B. Wessels, Does District Court Midden‑Netherlands lead the way?, 2017, http://bobwessels.nl/2017/07/2017‑07‑doc3‑does‑district‑ court‑midden‑nederland‑lead‑the‑way/,  https://www.rechtspraak.nl/ English/Pages/International‑Insolvency.aspx.