Restructurarea extrajudiciară/Proceduri de prevenire a insolvenţei – avantaje şi dezavantaje Chestiuni problematice privind grupul de societăţi

1. Restructurarea extrajudiciară/Procedurile de prevenire a insolvenţei – avantaje şi dezavantaje

Alternativele în ceea ce priveşte pre‑insolvenţa sunt: restructurarea extrajudiciară, mandatul ad‑hoc şi concor­datul preventiv. Acest material nu se doreşte a fi o descriere a acestor proceduri, ci o punctare a caracte­risticilor esenţiale care încurajează sau, dimpotrivă, limi­tează accesul la aceste proceduri.

Restructurarea extrajudiciară a fost puţin explorată în practică, în pofida faptului că atât Banca Naţională a României, cât şi Ministerul Justiţiei au promovat Ghidurile privind restructurarea extrajudiciară pentru obligaţiile societăţilor, precum şi pentru împrumuturile ipotecare. Ghidurile au fost elaborate în 2011, cu asistenţa tehnică a Băncii Mondiale.

Este general acceptat că o restructurare în afara procedurii formale a insolvenţei este mai flexibilă şi mai eficientă. O soluţie echitabilă, rezultată din negocieri, va duce la restabilirea echilibrului financiar mai rapid, cu costuri reduse şi conservând reputaţia şi încrederea părţi­lor implicate. Atât restructurarea extrajudiciară, cât şi cea realizată sub guvernanţa legii se bazează pe respec­tarea aceloraşi principii şi deziderate, fiind condiţionate de negocierea cu succes a unor aranjamente reciproc accep­ta­bile pentru debitor şi creditor.

Mentalităţile sunt grevate însă de inerţie, astfel că, în majoritatea cazurilor, creditorii (dar şi debitorii) preferă „răul cunoscut”, reglementat formal, al insolvenţei. Lipsa informării şi a încrederii reciproce împinge părţile spre procedura cea mai costisitoare, cu cele mai multe constrân­geri şi cu durata cea mai lungă.

Mandatul ad‑hoc şi concordatul preventiv încorpo­rează într‑o măsură semnificativă unele dintre Principiile Băncii Mondiale Privind Eficienţa Insolvenţei şi Regimului Creditorilor/Debitorilor, astfel:

– Principiul C2 – şanse de redresare eficientă şi efectivă: sume maximizate pentru creditori şi redresarea debitorului în vederea funcţionării normale;

– Principiul C3 – eficienţa din punctul de vedere al timpului utilă şi rezonabilă: un timp prea lung pentru redresare adânceşte dezechilibrul financiar, un timp prea scurt nu asigură crearea unui plan viabil, sustenabil şi negociat corespunzător;

– Principiul C7 – stabilitatea tranzacţiilor cu contracte financiare calificate;

– Principiul C8 – asigurarea resurselor de finanţare şi crearea unui regim de protecţie al acestora;

– Principiul C10 – negocierea/renegocierea creanţelor;

– Principiul C13 – derularea procedurilor de către practicienii în insolvenţă, sub controlul instanţelor.

Mandatul ad‑hoc este o procedură necontencioasă şi confidenţială de restructurare a datoriilor. Rolul instanţei este redus la a constata dificultăţile financiare „reale” (subiectiv, imprecis!) pentru a deschide procedura şi a verifica dacă practicianul în insolvenţă corespunde cerinţelor legale.

În timpul acestei proceduri nu se suspendă executările silite, astfel că nu există vreo protecţie pentru debitor. Practic, mandatul ad‑hoc nu prezintă aproape niciun avantaj asupra restructurării extrajudiciare. Putem identifica totuşi câteva considerente pentru care acesta ar putea fi o alegere oportună:

– Componenta psihologică – fiind vorba de o proce­dură sancţionată de preşedintele tribunalului, gradul de încredere al părţilor este mai mare decât în lipsa oricărei implicări a instanţei;

– Asigurarea confidenţialităţii negocierilor;

– Coordonarea procedurii de către un practician în insolvenţă – în absenţa unei proceduri judiciare, debitorul nu ar avea acces la serviciile acestuia, practicienii în insolvenţă fiind limitaţi de legea de organizare a profesiei la a‑şi exercita atribuţiile în cadrul unor proceduri for­male, prevăzute de lege;

– Folosirea strategică a procedurii în vederea amânării declanşării procedurii insolvenţei.

Soarta înţelegerilor încheiate între debitor şi creditori în cursul unui mandat ad‑hoc, măsura în care acestea subzistă, în cazul declanşării procedurii insolvenţei, este neclară.

Concordatul preventiv este presupus a fi confi­denţial, confidenţialitatea este însă relativă din moment ce elemente ale dosarului deschis apar pe portalul instanţelor.

Concordatul este, de asemenea, presupus a fi o pro­cedură rapidă, dar, în lipsa sancţiunilor pentru nerespec­tarea termenelor esenţiale, este greu de crezut că acestea vor fi respectate. Spre exemplu, termenul de 30 de zile pentru întocmirea tabelului creditorilor este unul de recomandare. Chiar termenul imperativ de 60 de zile pentru desfăşurarea negocierilor cu creditorii asupra ofertei de concordat stă sub semnul întrebării ca natură juridică, dat fiind faptul că nu sunt prevăzute sancţiuni pentru nerespectarea acestuia.

Principalul avantaj al concordatului, în afara faptului că nu se poate deschide procedura insolvenţei împotriva acelui debitor, este suspendarea executărilor silite, ce diminuează continuu averea debitorului, fie că este vorba de suspendarea temporară, înaintea omologării, fie ca o consecinţă a omologării.

Totuşi, aceasta nu este absolută, tratamentul execută­rilor silite fiind, cel puţin în parte, marcat de contradicţii. Spre exemplu, odată cu omologarea concordatului, judecătorul‑sindic dispune şi suspendarea procedurilor de executare silită. Ce se întâmplă însă cu noii creditori, ce obţin un titlu executoriu în timpul procedurii? În ceea ce priveşte creditorii nesemnatari ai concordatului omologat, judecătorul‑sindic poate impune amânarea scadenţei doar pentru 18 luni, ceea ce înseamnă că, în cazul unui con­cordat de 24 sau 36 de luni, doar prima parte a acestuia este „apărată” de executările silite. În doctrină există şi opinia conform căreia nu se suspendă executările silite declanşate de creditorii contestaţi, dar art. 30 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 nu distinge.

Un alt avantaj al concordatului este faptul că permite continuarea acumulării accesoriilor, spre deosebire de insolvenţă, ceea ce ar trebui sa‑l facă atractiv pentru credi­torii beneficiari, garantaţi sau chirografari. În contra­partidă cu acumularea accesoriilor, concordatul, spre deosebire de insolvenţă, protejează nu doar debitorul, ci şi terţii garanţi, măsurile cuprinse în concordatul preventiv profitându‑le şi acestora din urmă.

În fine, concordatul poate fi impus şi creditorilor ce au votat împotrivă, în măsura în care celelalte condiţii impuse de lege se verifică.

Cu toate neajunsurile, concordatul ar trebui să fie prima opţiune în cazul debitorilor redresabili. Din păcate, procedurile de concordat la nivel naţional sunt doar de ordinul zecilor.

1. Chestiuni problematice privind grupul de societăţi

Capitolul din Legea nr. 85/2014 privind insolvenţa grupului de societăţi este unic în Europa. Acesta corespunde însă unei nevoi economice reale, aceea de a avea o viziune integrată, mai ales în cazul insolvenţelor complexe, cu mai multe societăţi interconectate, ce s‑au văzut lipsite de instrumente adecvate.

La redactarea prevederilor acestui capitol s‑au luat în considerare studiile, analizele şi recomandările realizate de experţii internaţionali în contextul tentativelor euro­pene sau naţionale de introducere a unor asemenea prevederi în legislaţie.

Astfel, Principiile Băncii Mondiale Privind Eficienţa Insolvenţei şi Regimului Creditorilor/Debitorilor, anume C16 (Insolvenţa grupurilor naţionale de societăţi) şi C17 (Insolvenţa grupurilor transnaţionale de societăţi), dar şi Ghidul UNCITRAL, partea a III‑a, precum şi propunerile experţilor Comisiei Europene şi INSOL Europe pentru amendarea Regulamentului 1346/2000, au fost distilate în prevederile Legii nr. 85/2014.

Codul insolvenţei a introdus definiţii noi pentru concepte noi, cum ar fi: grup de societăţi, membru al grupului, societatea‑mamă, control, membru controlat al grupului, participaţie calificată, cerere comună de deschi­dere a procedurii, obligaţie de cooperare etc.

Prevederi speciale au fost introduse în vederea maxi­mizării şanselor de restructurare a grupului, prin corelarea şi coordonarea procedurilor de insolvenţă ale membrilor grupului:

– Cererea comună de deschidere a procedurii, de către doi sau mai mulţi membri ai grupului;

– Stabilirea competenţei teritoriale a tribunalului corespunzător societăţii‑mamă sau societăţii cu cea mai mare cifră de afaceri;

– Un judecător‑sindic, un administrator special;

– Un administrator judiciar sau, după caz, practician în insolvenţă coordonator;

– Abordare corelată în privinţa planurilor de reor­ganizare;

– Tratament favorabil al împrumuturilor intragrup (ordine de prioritate superioară faţă de procedura comună a falimentului la distribuţie);

– Obligaţii de cooperare pentru instanţe, practicieni în insolvenţă, chiar şi pentru comitetele creditorilor.

Prevederile curente sunt menite nu doar să maxi­mi­zeze şansele de recuperare pentru creditori şi cele de redresare efectivă pentru debitori, dar şi să menţină inte­gritatea afacerii, reducând totodată costurile.

Neajunsurile prevederilor menţionate apar în anume circumstanţe:

– Obligaţiile de cooperare nu pot fi impuse eficient, dat fiind că nu există sancţiuni pentru părţile ce nu le respectă;

– Incertitudini în modul de aplicare a legii când procedura insolvenţei pentru un membru al grupului este deschisă subsecvent;

– Riscul ca practicianul în insolvenţă să fie considerat în conflict de interese;

– Dificultăţi logistice în cazul administrării procedurii într‑un singur dosar pentru toţi membrii grupului, dar şi în cazul administrării dosarelor separate;

– Desemnarea administratorului special unic – cum poate fi asigurată în cazul unor componenţe diferite ale AGA?

Experienţa cu aceste prevederi este limitată. Actual­mente există doar 11 proceduri de insolvenţă a unor grupuri de societăţi pe rolul instanţelor, niciuna finalizată