Care au fost aşteptările şi cum a funcţionat în practică noua Lege a insolvenţei nr. 85/2014

Lucrarea îşi propune să realizeze o evaluare a modului de implementare a Legii nr. 85/2014, după 3 ani de la intrarea sa în vigoare. Ca în orice evaluare, punctul de pornire va fi ceea ce anume s‑a dorit de la noua reglementare, iar concluzia evaluării va trebui să releve dacă ceea ce s‑a dorit s‑a şi obţinut şi este şi funcţional.

Cum ceea ce s‑a urmărit prin reforma legislativă în materia insolvenţei a fost, în principal, înlăturarea unor neajunsuri din vechea reglementare legală, am considerat oportună mai întâi: i) prezentarea acestor neajunsuri – aşa cum ele au fost evidenţiate în raportul de evaluare al Băncii Mondiale – Report on the Observance of Standards and Codes (ROSC) – Principiul C – Cadrul legal al procedurilor de insolvenţă; după trecerea în revistă a nejunsurilor, vom prezenta ii) remediile aduse prin noua lege, iar la final vom analiza iii) modul concret de funcţionare a respectivelor remedii în activitatea practică.

Primele critici semnalate în raportul Băncii Mondiale vizau două mari probleme:

– pe de o parte, faptul că procedurile de insolvenţă durează foarte mult, fapt generator de costuri semni­ficative şi de depreciere a activelor – în special datorită perioadei de observaţie mult prea lungi –, ajungând în anumite cazuri de insolvenţe şi la 7‑8 ani de perioadă de observaţie;

– pe de altă parte, datorită existenţei unei asimetrii între drepturile debitorului şi cele ale creditorilor săi, în privinţa accesului la deschiderea procedurii – în timp ce debitorul putea obţine deschiderea procedurii în termen de 5 zile de la depunerea cererii, creditorii primeau termene foarte lungi de soluţionare a cererilor proprii – de câteva luni – şi nu aveau nicio posibilitate legală de a putea interveni în cererea debitorului şi de a face propuneri cu privire la desemnarea administratorului judiciar al procedurii. De aici, neajunsul major al posibilităţii de manipulare a procedurii de către debitor, prin posibilitatea exclusivă a acestuia de a desemna practicianul în insolvenţă provizoriu.

La acestea se adaugă:

– lipsa unor reglementări care să prevină dez­membrarea prematură a activelor debitorului în peri­oada dintre depunerea cererii de insolvenţă şi efectiva ei soluţionare;

– lipsa unor drepturi consacrate legal în privinţa creditorilor curenţi;

– posibilitatea aprobării mult prea facile a unui plan de reorganizare, prin existenţa unei singure condiţii de confirmare – ca cel puţin jumătate plus unu dintre categoriile de creditori votanţi să aprobe planul, acest procent putând fi unul insignifiant dacă ne raportăm la totalul masei credale. Existau situaţii în care planul trecea cu votul a 2‑5% din totalul masei credale, deşi îndeplinea condiţia ca cel puţin jumătate dintre categoriile de creditori să voteze planul.

Toate aceste neajunsuri au generat un climat de neîncredere generală în procedurile de insolvenţă, fiind nevoie de modificări legislative care să schimbe percepţia asupra insolvenţei şi să o facă să devină o procedură mai atractivă pentru participanţii pieţei.

 

REMEDII

 

Ce aduce nou Legea nr. 85/2014 în privinţa neajun­surilor expuse mai devreme sunt următoarele măsuri concrete:

– în primul rând, reducerea duratei perioadei de observaţie – la cel mult 12 luni de la data deschiderii procedurii;

– introducerea posibilităţii creditorilor de a interveni direct în cererea debitorului de deschidere a procedurii şi menţionarea prevalenţei cererii creditorului în raport cu cererea debitorului în privinţa propunerii de desemnare a practicianului în insolvenţă provizoriu;

– în caz de concurs al cererilor mai multor creditori cu cererea debitorului de numire a practicianului în insol­venţă provizoriu, judecătorul‑sindc va numi motivat pe unul dintre practicienii propuşi de către creditori;

– pentru prevenirea dezmembrării premature a activelor debitorului, a fost introdusă posibilitatea ca pe cale de ordonanţă preşedinţială judecătorul‑sindic să poată să dispună suspendarea procedurilor de execu­tare silită individuală la cererea debitorului, dar şi suspen­darea procedurilor de valorificare a activelor importante de către debitor, la cererea creditorilor săi;

– poate că cea mai importantă modificare a legii în privinţa aprobării mult prea facile a unui plan de reorga­nizare este introducerea unei condiţii suplimentare de aprobare a unui plan de reorganizare, ca cel puţin 30% din total creanţe să aprobe planul.

Cum anume au funcţionat în practică aceste modi­ficări?

În privinţa limitării perioadei de observaţie la 12 luni, modificarea este benefică, chiar dacă norma nu este una imperativă, ci doar de recomandare, generând o respon­sabilizare a instanţelor în folosirea mecanismelor pe care legea le pune la dispoziţie pentru a avea un tabel definitiv, cum ar fi înregistrarea provizorie a creanţelor contestate, a căror stabilire necesită un probatoriu apro­fun­dat şi termene de judecată numeroase.

Un efect negativ în privinţa acestei modificări constă în aceea că, potrivit statisticilor ONRC, inclusiv pentru procedurile fără bunuri, cu un ritm de soluţionare a intrării în faliment mai rapid în trecut, perioada de observaţie s‑a prelungit tot la un an.

Introducerea condiţiei suplimentare de aprobare a unui plan de reorganizare ca cel puţin 30% din total creanţe să aprobe planul a creat un echilibru între intere­sele debitorului şi cele ale creditorilor săi, procentul în sine fiind unul echilibrat, dar şi exigent în acelaşi timp, asigurând deopotrivă dreptul debitorului de a se redresa, dar şi dreptul creditorilor de a beneficia de un tratament echitabil.

În privinţa posibilităţii creditorilor de a interveni direct în cererea debitorului de deschidere a procedurii şi menţionarea prevalenţei cererii creditorului în raport cu cererea debitorului în privinţa propunerii de desemnare a practicianului în insolvenţă provizoriu, modificarea nu a avut impactul dorit. Practica judiciară nu este unitară.

Aceasta întrucât s‑a apreciat de către o parte a instan­ţelor că cererea creditorului de desemnare a unui practician în insolvenţă provizoriu nu poate fi anali­zată în cadrul procedurii necontencioase a debitorului şi nici în condiţiile în care cererea creditorului nu poate fi verificată la acest moment procedural, cu privire la certitudinea şi întinderea creanţei.

Dar este practic imposibil ca în termenul de 10 zile stabilit de către legiuitor în privinţa soluţionării cererii debitorului de deschidere a procedurii insolvenţei să se poată administra probatorii în legătură cu cererile credi­torilor. Or, cu toate acestea, creditorii trebuie să aibă dreptul de a face propuneri cu privire la persoana practi­cianului în insolvenţă, chiar dacă cererea lor nu poate fi verificată de către judecătorul‑sindic într‑un timp atât de scurt.

Soluţia legiuitorului a fost, aşadar, una de compromis: între dreptul debitorului de a beneficia de o deschidere a procedurii într‑un termen scurt – tocmai pentru a‑i per­mite acestuia şansa efectivă a unei reorganizări – şi drep­tul creditorilor de a avea o prevalenţă la propunerea şi numirea administratorului judiciar provizoriu.

Pentru evitarea oricăror alte interpretări diferite cu privire la voinţa legiuitorului, ar trebui ca de lege ferenda să se prevadă expres faptul că dispoziţiile art. 66 alin. (6) şi (7) din Legea nr. 85/2014 se coroborează cu dispoziţiile art. 45 alin. (1) lit. d) în privinţa regulilor de desemnare a practicianului în insolvenţă provizoriu.

În privinţa modificării introduse cu privire la drepturile creditorilor curenţi, prin crearea posibilităţii acestora de a putea solicita falimentul debitoarei pentru neplata creanţelor curente mai vechi de 60 de zile, aceasta este una benefică, dacă avem în vedere faptul că debi­torul, care beneficiază de un moratoriu în privinţa crean­ţelor anterioare, ar trebui să poată face faţă plăţii obliga­ţiilor curente, în condiţiile în care beneficiază oricum de un răgaz pentru plata obligaţiilor anterioare.

De menţionat şi faptul că procedura de reorganizare nu va putea fi închisă dacă debitorul nu îşi achită inclusiv datoriile curente, nu numai pe cele anterioare, astfel că şi aceasta măsură este una benefică.

Un alt tip de neajunsuri semnalate în legea anterioară a vizat lipsa de transparenţă şi eficienţă a procedurii de insolvenţă, în ideea în care, pe de o parte:

– şedinţele adunării creditorilor puteau fi convo­cate şi ţinute în mod intempestiv, chiar de pe o zi pe alta, fară posibilitatea creditorilor de a‑şi pregăti punctul de vedere şi de a‑şi lua aprobările necesare de la propriile organisme de conducere;

– măsurile şi hotărârile luate în cadrul procedurii de către adunarea creditorilor cu votul unor creditori care nu reprezentau o majoritate reală, fiind incluşi din eroare în categoria creditorilor majoritari, nu mai puteau fi modificate, fiind câştigate procedurii insol­venţei chiar dacă ulterior se dovedea faptul că acei cre­ditori nu reprezentau o majoritate;

– aceeaşi era şi situaţia inversă, în care creditori majoritari erau împiedicaţi să voteze, fiind trecuţi cu o creanţă sub condiţie suspensivă, fără drept de vot, iar ulterior se dovedea faptul că ar fi avut dreptul să voteze;

– nu în ultimul rând, nu există nicio sancţiune în cazul conflictului de interese în cadrul comitetului cre­ditorilor.

Pentru depăşirea acestor neajunsuri au fost introduse:

Un termen de cel puţin 5 zile lucrătoare între data convocării şedinţei adunării creditorilor şi data ţinerii efective a acesteia.

Posibilitatea înlăturării din componenţa comite­tului creditorilor a celor care, în mod repetat, votau deşi se aflau în conflict de interese cu interesul concursual al celorlalţi creditori sau care lipseau nemotivat de la şedinţele comitetului creditorilor.

Introducerea posibilităţii exprese de contestare a hotărârilor comitetului creditorilor la instanţa de judecată – în trecut hotărârile fiind contestate la adunarea cre­ditorilor.

Dar cea mai importantă modificare este cea în privinţa posibilităţii de desfiinţare a hotărârilor adu­nării creditorilor în ipoteza în care ulterior se dovedeşte faptul că hotărârea fusese adoptată cu votul unui/unor creditori care nu reprezentau o majoritate în procedură sau prin înlăturarea unui creditor, care dacă ar fi fost lăsat să voteze cu creanţa deţinută, hotărârea adunării credito­rilor ar fi fost alta.

Pentru desfiinţarea acestor hotărâri, textul legii im­pune câteva condiţii: în primul rând, să fi existat ipoteza în care votul exprimat de către creditorul fără drept/respectiv votul neexprimat de către creditorul care ar fi avut dreptul să voteze să fi fost decisiv în adoptarea deciziei adunării creditorilor. Cu alte cuvinte, să fi cântărit în aşa fel încât hotărârea adoptată să fi fost cu totul alta, nefiind suficientă înlăturarea sau permi­siunea votului unui creditor cu o creanţă mult prea mică pentru a putea răsturna rezultatul hotărârii adunării creditorilor.

În al doilea rând, trebuie să fi existat o hotărâre care să modifice creanţa creditorului, fie în sensul admiterii, fie în sensul respingerii acesteia şi, bineînţeles, trebuie formulată o cerere către judecătorul‑sindic de desfiinţare a hotărârii adunării creditorilor.

Judecătorul‑sindic va putea admite cererea şi dispune desfiinţarea în tot sau în parte a hotărârii adunării cre­ditorilor.

Cum au funcţionat în practică?

Ca o concluzie generală pentru toate remediile intro­duse în noua lege prezentate anterior, putem spune că toate acestea au fost benefice, aducând un plus de transpa­renţă, eficacitate şi justeţe procedurilor de insolvenţă.

 

NEAJUNSURI

 

– Legea nu prevedea posibilitatea vânzării acti­velor în timpul perioadei de observaţie în cazul în care exista riscul deprecierii activelor.

– Lipsa unor prevederi legale care să permită cre­ditorilor contestarea separată a rapoartelor de eva­luare a activelor ce urmează a fi vândute.

– Transferul de afacere – în curs de derulare – nu avea o reglementare adecvată, în special în cazul procedurilor de faliment.

Concret, remediile aduse prin noua lege au constat în:

– Introducerea posibilităţii de vânzare a activelor libere de sarcini, în orice stadiu al procedurii, în cazul în care nu există suficiente lichidităţi în contul debi­torului. După desemnarea comitetului creditorilor, aceste valorificări se pot face doar cu aprobarea comitetului creditorilor, conform prevederilor art. 39 alin. (6).

– Introducerea posibilităţii oricărui creditor de a contesta conţinutul rapoartelor de evaluare în termen de 5 zile de la data publicării extrasului din raport în BPI (art. 62.2).

– Introducerea expresă a prevederii prin care orice vânzare în bloc, ca ansamblu funcţional, indiferent de procedura în care se realizează – reorganizare sau fali­ment –, poate fi considerată transfer de business în conformitate cu prevederile codului fiscal în materie şi deci reprezintă o operaţiune scutită de plata TVA.

Transferul activelor nu exclude per se transferul personalului necesar menţinerii caracterului funcţional al afacerii în sine.

Cum funcţionează în practică aceste remedii?

Cât priveşte posibilitatea valorificării rapide, în orice stadiu al procedurii a bunurilor libere de sarcini, aceasta este o soluţie bună, dar are ca neajuns condiţionarea vânzării de active de lipsa de lichidităţi; or, premisa vânzării ar trebui să fie caracterul perisabil al bunurilor şi riscul de depreciere a acestora, şi nu neapărat lipsa lichi­dităţilor.

Posibilitatea contestării rapoartelor de evaluare a activelor este o măsură foarte bună, de vreme ce valoarea evaluată prezintă o importanţă deosebită în proce­dură, aceasta fiind suma în raport de care creditorii sunt înscrişi în tabelul definitiv şi în planul de reorga­nizare; or, raportat la această valoare de evaluare, se stabileşte cuantumul despăgubirilor pe care fiecare creanţă şi fiecare categorie de creanţă sunt îndreptăţite să le primească în reorganizare, comparativ cu despăgubirile la care ar fi îndreptăţite în caz de faliment.

Cu alte cuvinte, valoarea de evaluare este unitatea de măsură a tratamentului echitabil şi corect în procedura insolvenţei.

Se cuvine a fi făcută o menţiune în privinţa aceasta, şi anume faptul că simpla nemulţumire a unor părţi cu privire la valoarea în sine a evaluării nu poate constitui temei pentru obiecţiuni, în condiţiile în care au fost respectate standardele de evaluare. În aceste condiţii, este recomandată asistenţa unui evaluator în formularea obiec­ţiunilor la raportul de evaluare, pentru o critică fundamen­tată a concluziilor raportului de evaluare.

În privinţa posibilităţii transferului de business în orice stadiu al procedurii şi inclusiv în faliment, aceasta este o măsură foarte bună, mai ales dacă avem în vedere prezervarea valorii activelor şi valorificarea acestora ca ansambluri funcţionale, şi nu separat.

Considerăm că într‑o viitoare reglementare ar trebui detaliată operaţiunea transferului de business pe toate componentele sale, cum ar fi regimul contractelor în derulare sau drepturile salariaţilor în privinţa transferului contractelor de muncă şi chiar aspectele fiscale incidente, de mare importanţă în astfel de operaţiuni. Spre exemplu, nu este reglementată procedura de transfer în bloc al contractelor de muncă de la debitor la investitor, fiind necesară semnarea individuală a contractelor de muncă, aspect dificil de realizat mai ales în situaţia întreprin­derilor cu mulţi salariaţi.

O altă serie de neajunsuri au constat în lipsa unor reglementări legale care să permită debitorului sau administratorului judiciar să folosească sumele de bani intrate în averea debitorului şi asupra cărora sunt constituite cauze de preferinţă în favoarea unui creditor, cu acordarea unei protecţii în favoarea creditorului garantat.

Lipsa surselor de finanţare în perioada de obser­vaţie şi de reorganizare şi acordarea unei superpriorităţi la finanţările date după deschiderea procedurii insol­venţei.

Lipsa unor reglementări care să încurajeze fluidi­zarea valorificării bunurilor în procedurile de faliment.

Concret, raportat la aceste neajunsuri, remediile aduse în noua lege vizează:

Introducerea dispoziţiei legale potrivit căreia, la cere­rea administratorului judiciar, sumele de bani ce fac obiectul cauzelor de preferinţă în favoarea unor creditori vor putea fi folosite în activitatea curentă a debitorului, prin dispoziţia judecătorului‑sindic – art. 75 alin. (9).

În privinţa finanţărilor acordate în procedură, a fost introdusă o superprioritate în favoarea finanţa­torului, sub condiţia ca operaţiunea de finanţare să fie supusă aprobării adunării creditorilor – art. 87 alin. (4).

În privinţa susţinerii procedurilor de reorganizare de către creditorul bugetar, a fost introdusă noţiunea de test al creditorului privat, ce reprezintă acea evaluare pe care creditorul bugetar trebuie să o facă, asemeni oricărui creditor privat diligent, cu privire la sumele pe care creditorul bugetar le‑ar primi în caz de reorganizare, comparativ cu sumele ce i s‑ar cuveni în caz de faliment al debitorului. Dacă rezultatul testului relevă faptul că sumele ce urmează a fi primite în reorganizare sunt superioare celor pe care creditorul le‑ar primi în caz de faliment, acest fapt ar trebui să stimuleze creditorul buge­tar să voteze în favoarea unui plan de reorganizare.

Cum au funcţionat în practică aceste remedii?

Utilizarea sumelor de bani ce fac obiectul unor cauze de preferinţă, cu acordul judecătorului‑sindic, în cazul în care creditorul garantat refuză folosirea acestor sume în activitatea curentă, nu a fost o măsură care să‑şi fi atins finalitatea, de vreme ce foarte mulţi judecători‑sindici ezită să dispună o astfel de aprobare, apreciind că nu este o chestiune de legalitate care să fie în competenţa de soluţionare a instanţei, ci mai degrabă o chestiune de oportunitate asupra căreia instanţa nu se poate pronunţa sau pentru care nu are suficiente date concrete pentru a admite o astfel de solicitare.

Finanţarea debitorului în timpul procedurii s‑a lovit de impedimentul lipsei de apetit al creditorilor pentru astfel de finanţări. Chiar dacă legea acorda o super­prioritate la distribuire în caz de faliment, creditorii ban­cari nu au fost prea entuziasmaţi să acorde astfel de finanţări, singurele situaţii în care au existat asftel de finanţări fiind cele în care creditorii bancari aveau şi calitatea de creditori în procedură.

Testul creditorului privat – ineficient. Creditorii bugetari refuză efectuarea acestui test motivând că nu au specialişti. Textul mai are un neajuns – prin lipsa unei sancţiuni pentru neefectuarea testului creditorului privat, cum ar fi cea a unui vot prezumat în favoarea planului de reorganizare.

Posibilitatea judecătorului‑sindic de a dispune vân­zarea activelor conform Codului de procedură civilă în cazul în care valorificarea nu se face într‑o perioadă de timp rezonabilă este o măsură bună, de natură a respon­sabiliza creditorii şi a‑i face mult mai activi.

 

NEAJUNSURI LEGATE DE ALTE ASPECTE INCIDENTALE

 

În afara chestiunilor legate de aplicarea practică a dispoziţiilor de modificare a legii ce au făcut obiectul analizei de mai sus, am mai menţiona două chestiuni care pot afecta derularea firească a procedurilor de insolvenţă şi care pot altera, până la anihilare, principiile care guvernează procedurile de insolvenţă.

Este vorba, aşadar, despre aspecte exterioare proce­durii de insolvenţă, dar care, interferând cu acestea, afectează serios modul de derulare a acestora.

Ne vom referi la două mari probleme: în primul rând, este vorba despre i) modificări legislative paralele proce­durii de insolvenţă, aduse prin alte acte normative, iar în al doilea rând, vom vorbi despre ii) interferenţele procesului penal în procedurile de insolvenţă.

Potrivit art. 351 C. pr. fisc. (Soluţionarea căilor de atac în cazul actelor administrative fiscale privind debi­torii în insolvenţă), prin derogare de la dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 85/2014, actele administrative fiscale emise înainte şi după intrarea în insolvenţă se supun controlului instanţelor specializate de contencios administrativ şi fiscal.

Prin această dispoziţie legală, sunt excluse din com­petenţa de soluţionare a judecătorului‑sindic contestaţiile împotriva creanţelor fiscale, urmând ca analiza acestor contestaţii să se facă în instanţele de contencios admi­nistrativ şi fiscal.

Această excludere din aria de competenţă a sindicului a contestaţiilor la creanţele fiscale, realizată printr‑o altă lege organică, ridică o serie de probleme:

– în primul rând, este generatoare de întârzieri semnificative în soluţionarea unor astfel de contestaţii; dacă avem în vedere faptul că, în timp ce procedura insolvenţei prevede termene scurte de soluţionare a contestaţiilor la creanţe şi beneficiază de un dublu grad de jurisdicţie, prin comparaţie, procedura de soluţionare în contencios fiscal durează foarte mult – 3‑5 ani – şi prevede trei grade de jurisdicţie;

– în al doilea rând, dat fiind decalajul mare de timp în care cele două proceduri se soluţionează, se gene­rează imposibilitatea stabilirii totalului creanţelor la masa credală – fiind soluţionate toate contestaţiile la creanţe, mai puţin contestaţia debitorului împotriva creanţei fiscale; chiar dacă legea insolvenţei permite înregistrarea provizorie la masa credală a creanţelor con­testate, pentru a căror soluţionare este necesară adminis­trarea de probatorii complexe, în procedurile în care creanţa bugetară este foarte mare, certitudinea existenţei sau inexistenţei acesteia face diferenţa dintre reuşita sau, dimpotrivă, eşecul unei reorganizări;

– un alt mare neajuns constă în lipsa de transparenţă a derulării procedurii în contencios fiscal, de vreme ce creditorii procedurii de insolvenţă nu pot interveni în acel dosar, ei nefiind parte în dosarul fiscal, chiar dacă ar pretinde şi ar justifica aceleaşi drepturi ca şi creditorul fiscal (cum ar fi, spre exemplu, situaţia garanţiilor asupra aceloraşi active).

 

Interferenţele procedurilor penale asupra proce­durilor de insolvenţă

 

Printre cazurile de interferenţă a celor două domenii – penal şi insolvenţă – un impact semnificativ îl au măsurile preventive care pot fi luate împotriva debitoarei persoană juridică aflată în procedură de insolvenţă.

Faptul că, prin prisma principiilor de drept procesul penal, acelaşi gen de măsuri pot fi luate deopotrivă atât împotriva persoanei fizice, cât şi împotriva persoanei juridice poate afecta atât procedura de insolvenţă în sine, cât şi drepturile creditorilor preexistenţi.

Pe de o parte, salvarea afacerii debitorului ar trebui să fie posibilă independent de tragerea la răspundere per­sonală a administratorilor sau directorilor din conducerea debitorului, vinovate de săvârşirea de fapte penale, dacă redresarea este în beneficiul creditorilor sau decisă de către aceştia.

Pe de altă parte, procedura insolvenţei în sine nu ar trebui blocată prin instituirea de măsuri preventive sau de asigurare doar pentru motivul că anterior deschideriii acesteia au fost săvârşite fapte penale de către persoane din conducerea debitoarei, căci aceste măsuri generează pierderea valorii activelor debitoarei prin imposibilitatea valorificării acestora într‑un termen rezonabil, generează costuri de procedură însemnate, care la final diluează sau chiar anihilează şansele de recuperare a creanţelor creditorilor.

De la bun început, vrem să subliniem faptul că într‑o opinie personală, pe care nu o s‑o dezvoltăm aici, măsu­rile preventive prevăzute de art. 493 C. pr. pen. nu sunt compatibile cu procedura insolvenţei şi ar trebui să se aplice în orice alte situaţii, dar nu în cazul procedurilor deschise de insolvenţă, pentru considerente ce ţin atât de interpretarea textelor legale incidente, dar şi de raţiuni de ordin economic, în privinţa scopului penal urmărit de legiuitor, acela de protecţie a intereselor părţii vătămate în procesul penal, interese care în final, în mod paradoxal, sunt la rândul lor afectate de aceste măsuri.

Un exemplu revelator de măsură preventivă care, odată instituită, generează un blocaj evident al unei proceduri de insolvenţă este cel al interdicţiei de dizolvare/lichidare. O astfel de măsură instituită în peri­oada de observaţie sau în perioada de reorganizare împie­dică derularea procedurii de insolvenţă în conformitate cu principiile care o guvernează şi în raport de situaţia de fapt a dosarului.

Dacă, spre exemplu, debitoarea acumulează pierderi în procedură şi nu există premise pentru o reorganizare, soluţia nu poate fi decât falimentul companiei. Însă prin sentinţa de faliment se dispune automat şi dizolvarea societăţii debitoare, fapt ce face obiectul măsurii preven­tive a interdicţiei.

Practic, prin instituirea măsurii interdicţiei de dizol­vare în cursul procesului penal se interzice intrarea în faliment a debitoarei şi valorificarea activelor acesteia, în condiţiile în care o altă cale în procedura insolvenţei nu există în fapt.

Este evident că nu poţi deschide o procedură de reorganizare în condiţiile în care nu există astfel de pre­mise economice, iar societatea se află de fapt în fali­ment.

Ce se întâmplă în această situaţie cu procedura insolvenţei? Cine suportă costurile procedurii?

Care mai sunt drepturile creditorilor curenţi neplătiţi? Aceştia, în condiţii normale, ar fi fost îndreptăţiţi să soli­cite falimentul debitoarei. Ce poate face judecătorul‑sindic în prezenţa unei cereri legitime de faliment formulate de către creditori, dar cu o interdicţie de dizolvare instituită de către organul de urmărire penală sau de către instanţa penală?

Trebuie subliniat că simpla interdicţie a dizolvării unei companii nu împiedică efectele economice ale falimentului instalat de facto. Cu alte cuvinte, nede­clararea pe cale judecătorească a acestuia nu înseamnă că societatea este viabilă. Dimpotrivă, efectele falimentului se propagă rapid, afectând direct drepturile creditorilor concursuali care se văd puşi în faţa imposibilităţii de recuperare a creanţelor.

Un alt exemplu revelator este cel al măsurii preven­tive a interdicţiei de operaţiuni patrimoniale. Şi această măsură este posibil a fi instituită atât în perioada de obser­vaţie, în reorganizare sau în faliment.

Ce se întâmplă în ipoteza unui plan de reorganizare confirmat şi care prevede printre măsurile de imple­mentare valorificarea de bunuri în condiţiile unei inter­dicţii de efectuare de operaţiuni patrimoniale?

Şi, totodată, ce se întâmplă cu drepturile preexistente ale creditorilor garantaţi pe acele bunuri?

Pe de o parte, aceste bunuri nu pot fi valorificate, generând costuri importante de conservare şi administrare şi împiedicând creditorul să îşi valorifice creanţa, iar, pe de altă parte, blocarea valorificării acestor active nu este benefică nici din perspectiva scopului penal urmărit, din cel puţin două perspective:

– trecerea timpului şi îngheţarea valorificării bunu­rilor diminuează sumele ce ar trebui distribuite credi­torilor ca efect al creşterii cheltuielilor de procedură şi al celor de administrare a respectivelor bunuri;

– la finalul procesului penal sau, după caz, la mo­mentul încetării măsurii preventive, în cazul unei multi­tudini de categorii de creanţe, distribuirea sumelor de bani se va face tot în favoarea deţinătorilor de drepturi de preferinţă asupra acelor bunuri, şi nu către persoana vătă­mată în procesul penal; aceasta din urmă nu beneficiază de vreo prioritate la distribuire din perspectiva regulilor Codului civil şi a celor ale procedurii insolvenţei.

Un aspect important în legătură cu măsurile pre­ventive este cel legat de durata pentru care aceste măsuri pot fi luate: chiar dacă acestea pot fi dispuse pentru o perioadă de maximum 60 de zile, în practică asistăm la prelungiri repetate ale acestor măsuri, pe perioade de timp nelimitate şi fără nicio posibilitate de predictibilitate anticipată din perspectiva participanţilor la procedura insolvenţei.

Nici în privinţa măsurilor asigurătorii nu putem spune că lucrurile sunt lămurite pe deplin, deşi în noua lege a insolvenţei se prevede foarte clar interdicţia de seches­trare a contului unic, dar şi inopozabilitatea sechestrelor instituite după deschiderea procedurii insolvenţei, precum şi radierea de drept a notărilor acestora la registrele de carte funciară, în ipoteza în care, încălcând textul legal cuprins în art. 88 din Legea nr. 85/2014, acestea au fost instituite şi notate.

Problema în fapt este că, în lipsa unei înţelegeri din partea organelor de urmărire penală/instanţei penale a principiilor şi regulilor ce guvernează procedura insol­venţei, judecătorul‑sindic nu are în competenţă soluţio­narea cererilor de ridicare a sechestrelor penale, iar din punctul de vedere al regulilor procesual penale, acestea pot fi ridicate în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de legea penală, neexistând un temei procesual special aplicabil situaţiilor de insolvenţă a persoanei juridice.

Deşi concuziile teoretice desprinse de‑a lungul tim­pului în cadrul stagiilor de pregătire profesională comu-
nă – magistraţi/practiceni în insolvenţă – sunt în sensul indicat de către jurispudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la efectele sechestrului penal, cum că acesta nu poate să modifice ordinea de distribuire a cranţelor şi nici să interzică executarea silită a activelor sechestrate într‑o procedură judiciară, realitatea este că activele sechestrate rămân blocate sine die: în pofida unor reglementări exprese cuprinse în legea special a insol­venţei privitoare la vânzarea liberă de sarcini efectuată de către lichidatorul judiciar, există o reticenţă clară în privinţa ridicării acelor sechestre penale şi evident că nimeni nu cumpără bunuri afectate de sarcina sechestrelor penale.

Soluţia nu este însă în competenţa de soluţionare a judecătorului‑sindic, deşi, în opinia noastră, ar trebui să fie acolo.

Ceea ce ne lipseşte este o procedură specială apli­cabilă situaţiilor de incidenţă a celor două domenii, penal şi insolvenţă, un for judiciar unic, care să genereze soluţii rapide în situaţii de interferenţă şi care să permită atât gestionarea procedurilor de insolvenţă, cât şi derularea procesului penal.

În aceste condiţii, este important ca instanţa care ar avea în competenţă soluţionarea unor astfel de incidente procesuale să cunoască foarte bine regulile şi principiile procesului de insolvenţă, dar şi necesităţile procesului penal.

În fine, o ultimă problemă pe care am dori să o adu­cem în discuţie este legată de suspendarea procedurii de insolvenţă de către organul penal sau de către instanţa penală, aspect care afectează cel mai mult o procedură de insolvenţă prin prisma efectelor pe care o astfel de sus­pendare le produce în mod concret.

Care sunt limitele unei astfel de suspendări şi care sunt atribuţiile participanţilor – practician în insolvenţă, judecător‑sindic, adunare/comitet creditori – nu este prevăzut nicăieri.

Trebuie spus faptul că, de principiu, o procedură de insolvenţă nu poate fi suspendată conform regulilor de procedură civilă, tocmai pentru că instituţia suspendării este incompatibilă cu procedura insolvenţei.

În privinţa procesului penal, lucrurile ar trebui să fie identice, fiind necesară o derogare de la principiul „penalul ţine în loc civilul”, fiind practic imposibil de gestionat o astfel de situaţie într‑o procedură de insol­venţă.

Este evident că în prezenţa unei astfel de suspendări, atât atribuţiile practicianului în insolvenţă, cât şi cele ale creditorilor prin organele lor – adunare/comitet – sunt la rândul lor suspendate, neputându‑se dispune măsuri în procedură, fiind probleme legate de răspunderea cu privire la patrimoniul debitoarei, la aprobarea de costuri necesar a fi avansate în procedură, inclusiv de conservare, la exercitarea acţiunilor în justiţie, la drepturile credi­torilor ş.a.m.d.

Problemele sunt atât de complexe, iar reglementările legale speciale aplicabile în astfel de cazuri lipsesc cu desăvârşire.

Statisticile furnizate de către ONRC în privinţa firmelor aflate în insolvenţă asupra cărora au fost instituite măsuri penale la nivelul anului 2016 relevă o cifră de afaceri totală a acestora de 530.573.253,3 lei – aproximativ 115 milioane euro – şi un număr total de salariaţi de 13.434, ceea ce arată un impact semnificativ asupra economiei, situaţie care justifică identificarea de soluţii concrete în această privinţă în beneficiul celor care sunt afectaţi de aceste măsuri penale, dar nu au nicio legătură cu faptele penale ale reprezentanţilor debitoarei.