COMENTARII REFERITOARE LA APLICAREA ORDONANŢEI GUVERNULUI NR. 6/2019 PRIVIND INSTITUIREA UNOR FACILITĂȚI FISCALE

ABSTRACT

Perhaps insufficiently known and applied in business, Government Ordinance no. 6/2019 can be described as a legislative frame for restructuring, outside the confines of judicial procedures, targeting past‑due fiscal obligations. For a coherent and predictable application, this important normative act requires clarifications on the functionality of key elements, as well as answers to questions that came up during the evolution of restructuring projects.

KEYWORDS: Government Ordinance no. 6/2019 • restructuring fraes • cautious private creditor test • conflict of interests • liquidation value • present value of money

Articolul publicat în nr. dublu 71-72 al Revistei Phoenix, cu titlul „Comentarii referitoare la aplicarea Ordonanței Guvernului nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale”, scris de Cristian Răvășilă, pag. 28-32, nu era versiunea finală a materialului furnizat de autor. Publicăm forma corectă în cele ce urmează.

Studiul de faţă îşi propune să analizeze mecanismele de funcţionare a Ordonanţei Guvernului nr. 6/2019 privind instituirea unor facilităţi fiscale[i] (denumită în continuare „O.G. nr. 6/2019” sau „Ordonanţa”), act normativ apreciat a fi cel mai puternic cadru de restructurare în afara insolvenţei existent la nivel intern în momentul de faţă[ii], deşi, din păcate, insuficient popularizat. În esenţă, O.G. nr. 6/2019 prevede restructurarea şi reeşalonarea obligaţiilor fiscale scadente la data de 31 iulie 2020, pentru o perioadă de 7 ani, cu anularea, în anumite condiţii, a accesoriilor şi a cel mult 50% din principal.

Studiul este elaborat din perspectiva modului în care O.G. nr. 6/2019 a fost aplicată în practică, în proiecte de restructurare fiscală, urmând a fi prezentate în continuare atât punctele sale pozitive, cât şi anumite interpretări ale unor direcţii în aplicare[iii] sau chiar posibile arii de îmbunătăţire a cadrului normativ existent.

1) Aspecte pozitive rezultate din aplicarea O.G. nr. 6/2019

1. În mod indiscutabil, oferă o şansă de redresare socie­tăţilor care, altfel, cel mai probabil ar fi intrat în procedura de insolvenţă. Statistic vorbind, procentul societăţilor care se reorganizează cu succes prin procedura de insolvenţă este foarte redus, de aproximativ 2%;

2. Permite recuperarea de către Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (denumită în continuare „ANAF”) a unei sume cert mai mari decât ar fi recuperat din vânzarea garanţiilor. În cadrul testului creditorului privat prudent, care stă la baza restructurării în temeiul O.G. nr. 6/2019, se face comparaţie între (i) sumele reprezentând obligaţii bugetare restante, propuse la plată prin planul de restructurare, şi
   (ii) sumele ce s‑ar obţine de către ANAF prin valorificarea garanţiilor şi bunurilor societăţii. Valoarea acestor bunuri se determină prin evaluare; de cele mai multe ori, în practică se constată faptul că sumele rezultate din valorificarea bunurilor sunt semnificativ sub valorile evaluate[iv];

3. Valoarea impozitelor, taxelor şi contribuţiilor pe care societatea le plăteşte strict în perioada planului de restruc­turare (contribuţii aferente salariilor, TVA, impozit pe profit), ca urmare a continuării activităţii, depăşeşte considerabil, de multe ori, valoarea obligaţiilor totale restante; cu atât mai important devine acest element în condiţiile actuale, substanţial diferite faţă de data intrării în vigoare a Ordonanţei;

4. Evitarea închiderii societăţii, care ar putea genera o problemă socială majoră pentru angajaţi, la care se adaugă costuri suplimentare importante la nivelul bugetului de stat, legate de plata ajutoarelor de şomaj şi reintegrarea acestora;

5. Falimentul societăţii are implicaţii negative importante asupra partenerilor de afaceri ai societăţii, în special asupra furnizorilor. Este posibil ca unii dintre aceştia să îşi declanşeze, la rândul lor, procedura de insolvenţă;

6. Efectuarea testului creditorului privat prudent. Acesta este un element doar de aparentă noutate practică pentru ANAF, întrucât obligaţia realizării testului creditorului privat, similar ca instrument funcţional, exista, pentru eventualitatea unei reduceri sau anulări de creanţe ale creditorilor bugetari, încă de la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă[v]. ANAF a evitat de‑a lungul timpului realizarea testului creditorului privat şi nu a emis norme metodologice pentru aplicarea prevederilor corespunzătoare din Legea nr. 85/2014, deşi, în varianta iniţială, desemnarea eva­luato­rului care efectua acest test aparţinea creditorului bugetar[vi].

2) Observaţii privind aplicarea O.G. nr. 6/2019

1. Atât concepţia planului de restructurare, cât şi testul creditorului privat prudent, precum şi monitorizarea după aprobarea planului de restructurare sunt efectuate de către acelaşi expert independent (sau grup de experţi). În opinia noastră, testul creditorului privat prudent ar trebui realizat de către alt expert decât cel care a elaborat planul de restructurare, pentru a evita un potenţial conflict de interese. Astfel, se ridică întrebarea dacă persoana care a elaborat planul de restructurare poate fi în mod real obiectivă, în condiţiile în care, în concret:

o evaluează propriul plan de restructurare comparativ cu scenariul falimentului/executării silite. În aceste condiţii, este evident faptul că niciun expert nu va putea propune un plan de restructurare care să fie mai puţin favorabil decât scenariul valorificării activelor. În plus, chiar din momentul elaborării şi în scopul atingerii acestui obiectiv, fără excepţie, toate planurile de restructurare sunt gândite astfel încât această variantă să fie mai favorabilă decât varianta valorificării activelor;

o expertul care urmează să realizeze monitorizarea societăţii, după aprobarea planului de restructurare, şi care urmează să fie remunerat pentru o perioadă de până la 7 ani va putea fi afectat în obiectivismul sub care realizează testul creditorului privat prudent.

2. Nici în cadrul O.G. nr. 6/2019 şi nici în cadrul Ordinului nr. 2810/2019 al ministrului finanţelor publice pentru aprobarea procedurii de aplicare a măsurilor de restructurare a obligaţiilor bugetare restante[vii] nu se clarifică care este calificarea profesională pe care trebuie să o deţină expertul sau grupul de experţi inde­pendenţi.

Din informaţiile disponibile în cadrul derulării unor proiecte de restructurare, s‑a vehiculat existenţa unei circulare interne a ANAF prin care se preciza faptul că, de regulă, planul de restructurare şi testul creditorului privat prudent presupun o conlucrare între mai multe persoane care fac parte din diverse corpuri profesionale (experţi evaluatori, experţi contabili, lichidatori, consultanţi fiscali, avocaţi etc.). Raportat la stabilitatea cadrului sub care trebuie construită restructurarea fiscală, credem că ar fi nevoie, în acest sens, de o reglementare mai clară. Într‑adevăr, planurile de restructurare ar trebui să fie rezultatul conlucrării unui grup de experţi, însă, pentru elaborarea unor previziuni financiare de venituri, cheltuieli şi cash‑flow, domeniul economic‑financiar este specializarea pe care trebuie să se concentreze serviciul profesional.

Opinăm că expertul în restructurare ar trebui să fie membru al unei organizaţii profesionale cu standarde de etică obligatorii pentru membri (aceştia putând fi excluşi din profesie în cazul încălcărilor standardelor de etică) şi care să asigure membrilor săi şi pregătire în domeniul restructurării.

3. În cadrul O.G. nr. 6/2019 se menţionează posibilitatea unei anulări de până la 30%, 40% sau 50% din obligaţiile bugetare principale, în condiţiile în care trebuie plătit în avans, până la data depunerii planului de restructurare şi a testului creditorului privat prudent, echivalentul unui procent de 5%, 10% sau 15% din obligaţiile bugetare principale[viii] care fac obiectul înlesnirii la plată.

Indiferent de aprobarea sau nu a solicitării de restructurare, societatea ar trebui să plătească respectivul avans. În practică, este destul de puţin probabil ca o societate care se apropie de pragul insolvenţei, tocmai din cauza dificultăţilor determinate de imposibilitatea plăţii obligaţiilor restante către ANAF, să aibă cash‑ul necesar pentru a putea să beneficieze de această anulare. Este clar, astfel, că societatea debitoare va încerca să obţină o creditare pentru a putea plăti avansul. În egală măsură, este foarte puţin probabil ca debitoarea să obţină o finanţare înainte ca banca finanţatoare să aibă certitudinea că solicitarea de restructurare va fi aprobată de către ANAF. În acest sens, O.G. nr. 6/2019 prevede că, în ipoteza neaprobării planului de restructurare, organul fiscal va solicita deschiderea procedurii de insolvenţă împotriva societăţii. Or, o bancă va fi cel puţin reticentă să acorde o finanţare nouă, în condiţiile în care există incertitudinea legată de aprobarea sau nu a planului de restructurare şi, implicit, perspectiva insolvenţei. O asemenea situaţie ar fi rezolvată dacă O.G. nr. 6/2019 ar prevedea posibilitatea acceptării de către ANAF a unei scrisori de garanţie bancară, instrument care să permită plata avansului în numele societăţii în condiţiile în care planul de restructurare este aprobat.

Mai mult decât atât, chiar şi în ipoteza în care ar exista o bancă deschisă la o finanţare, în condiţiile date, se ridică problema dacă şi în ce măsură această nouă finanţare, incluzând eventualele garanţii suplimentare din patrimoniul debitoarei, afectează valoarea recuperabilă de către ANAF în ipoteza valorificării activelor societăţii. Rezultă, astfel, că fiecare situaţie trebuie luată în considerare, în cadrul testul creditorului privat prudent, de către expertul care realizează acest test.

4. Ordonanţa nu exclude posibilitatea ca aceste sume să provină din patrimoniul societăţii sau din credit (şi nu exclusiv din alte surse, spre exemplu, aport sau împrumut de la acţionari). În aceste condiţii, rezultă că se poate diminua activul societăţii cu aceste sume, reprezentând convertirea în cash a unor active fixe ce nu sunt esenţiale pentru desfăşurarea activităţii viitoare a societăţii.O altă problemă care se ridică în analiză este eventuala vânzare a unor active din patrimoniul societăţii pentru obţinerea fondurilor necesare în vederea constituirii avansului pe baza căruia să se poată solicita anularea de până la 50% din obligaţiile bugetare principale.

Condiţia este, evident, aceea ca vânzarea activelor grevate de sarcini în favoarea creditorului bugetar să se realizeze cu acordul acestuia, iar sumele rezultate din valorificare să îi fie virate imediat, în integralitate, chiar dacă sunt peste valoarea avansului.

5. Am arătat mai sus faptul că un instrument esenţial în procedura de restructurare a obligaţiilor fiscale în temeiul O.G. nr. 6/2019 este testul creditorului privat prudent. Acest test are la bază comparaţia dintre nivelul de recuperare propus prin planul de restructurare şi suma care ar urma să îi fie distribuită creditorului bugetar în procedura falimentului şi/sau a executării silite.

În opinia noastră, scenariul executării silite a bunurilor societăţii este unul nerealist, iar comparaţia respectivă este, în consecinţă, inutilă. Din înseşi dispoziţiile Ordonanţei rezultă că organul fiscal nu poate proceda la o executare silită în ipoteza în care planul de restructurare nu este aprobat. În această ipoteză, se acordă un termen de graţie de 90 de zile, în care nu se va începe executarea silită individuală, iar după expirarea acestui termen, în care probabil debitorul nu va putea plăti, creditorul bugetar este obligat să solicite deschiderea procedurii de insolvenţă.

Chiar şi trecând peste acest argument, în ipoteza pornirii executării silite împotriva tuturor bunurilor societăţii şi ale garanţilor, este evident că ar fi solicitată deschiderea procedurii de insolvenţă, fie de către societate, care ar urmări prin aceasta suspendarea executării silite[ix], fie de către ceilalţi creditori, în special cei bancari, care şi‑ar urmări interesul propriu, de maximizare a recuperărilor într‑o procedură legală ordonată şi concursuală.

În privinţa bunurilor aduse în garanţie de către terţi, executarea silită se va putea realiza, însă în paralel cu o eventuală procedură a insolvenţei societăţii[x], acest element fiind necesar a fi luat în calcul de către expertul independent la determinarea valorii care poate fi obţinută de către ANAF în lipsa planului de restructurare.

Un alt scenariu de analizat, deşi comportă un grad de incertitudine ridicat, fiind totuşi mai realist decât scenariul executării silite exclusive, este acela al reorganizării judiciare în procedura de insolvenţă[xi].

6. Evaluarea bunurilor ce pot face obiectul executării silite

În această privinţă, considerăm că este necesar a clarifica trei aspecte esenţiale, şi anume: (i) ce se evaluează, (ii) care este tipul de valoare evaluată şi (iii) data evaluării.

Toate aceste aspecte concură, într‑o manieră complementară, la formularea soluţiilor de restructurare fiscală, necesare conform Ordonanţei.

1. a) În privinţa primului aspect, şi anume ce se evaluează, pentru a proceda la o comparaţie între valoarea obtenabilă în scenariul de restructurare în raport cu scenariul valorificării activelor, trebuie luate în considerare trei situaţii ale bunurilor valorificabile:

‑ bunurile din patrimoniul societăţii[xii], incluzând:

o bunurile aflate în garanţia ANAF;

o bunurile din patrimoniul societăţii libere de sarcini şi bunurile grevate de sarcini în favoarea altor creditori, care pot avea un exces de valoare peste valoarea creanţelor creditorilor cu garanţie de rang I (se includ stocurile şi creanţele societăţii), precum şi

‑ bunurile aflate în patrimoniul terţilor garanţi.

1. b) În privinţa celui de al doilea aspect, şi anume care este tipul de valoare evaluată, trebuie să avem în vedere faptul că valorificarea bunurilor, atât în cazul executării silite, cât şi în cazul insolvenţei, se face, în cvasitotalitatea cazurilor, în condiţii care se îndepărtează de criteriile specifice valorii de piaţă – în special constrângerea titularului garanţiei de a vinde, precum şi marketingul de vânzare, care ar putea să fie unul neadecvat.

Pentru aceste considerente, premisa valorii evaluate va fi deci vânzarea forţată[xiii].

1. c) În final, în privinţa celui de al treilea aspect, şi anume data evaluării, trebuie arătat că există mai multe curente de opinie legate de data evaluării, inclusiv în alte tipuri de proceduri legale, spre exemplu, insolvenţa.

Într‑o opinie, se susţine că această dată a evaluării ar trebui să fie cât mai apropiată de exerciţiul testului creditorului privat prudent, pentru a avea un grad de certitudine mai mare.

Într‑o altă opinie, la care ne raliem, data evaluării ar trebui să fie cea la care s‑a depus notificarea privind intenţia de restructurare a obligaţiilor bugetare.

Considerăm că data evaluării nu trebuie să fie una arbitrară, în caz contrar valoarea evaluată putând diferi semnificativ în funcţie de momentul avut în vedere, cu posibile implicaţii în privinţa testului creditorului privat prudent. Valoarea unor categorii de active, spre exemplu, a celor care compun capitalul de lucru, se modifică în mod continuu. În mod normal, dacă societatea debitoare are activitate profitabilă, valoarea activelor sale ar trebui să crească. Nu este însă deloc neuzual ca o societate aflată în dificultate financiară, cum este cazul celor care se califică pentru această Ordonanţă, să fie pe pierdere, iar valoarea activelor sale să se diminueze. Şi atunci, care este, de fapt, valoarea activelor la care ne raportăm în testul creditorului privat? În orice caz, credem că trebuie evitată inconsistenţa şi poate, în unele cazuri, chiar riscul de manipulare a rezultatelor testului creditorului privat prudent,

după cum rezultatele evaluării sunt mai avantajoase pentru debitoare, la un anumit moment în timp.

7. Valoarea prezentă a banilor

Evident, nu este acelaşi lucru dacă se primeşte o anumită sumă imediat sau peste 7 ani, pe cât se poate întinde planul de restructurare.

Tocmai de aceea, pentru o com­paraţie între scenarii care au în vedere plăţi pentru creditorul bugetar la diverse momente de timp (atât în ceea ce priveşte recuperările din valorificări de active, cât şi pe cele din programul de plăţi al planului de restructurare), valoarea banilor trebuie adusă la acelaşi moment de timp.

În acest scop, respectivele pre­viziuni ale încasărilor se ajustează cu o rată de actualizare. Din perspectiva analizei practice a unei astfel de ajustări, există mai multe opţiuni pertinente pe care un creditor privat prudent le‑ar putea avea în vedere, şi anume:

1. a) rata de dobândă a titlurilor de stat – este cea mai discutabilă dintre toate, întrucât un creditor privat prudent nu ar putea susţine o astfel de rată, costurile de finanţare fiind mai mari. În plus, faptul că nu este o rată de dobândă a pieţei este menţionat chiar în definiţie;
2. b) costul mediu ponderat al capitalului – se calculează ca medie ponderată între costul capitalului aşteptat de acţionari şi costul finanţării pe termen lung, ponderate în funcţie de structura optimă a capitalului societăţii (datorii pe termen lung/capital propriu). Este mult utilizată de către societăţi pentru evaluarea proiectelor lor de investiţii. Din păcate, calculul acesteia este destul de elaborat şi se bazează pe anumiţi coeficienţi care pot fi consideraţi discutabili pentru aplicabilitatea în România;
3. c) rata de dobândă percepută de ANAF – considerăm că este o variantă suficient de sustenabilă, având în vedere faptul că aceasta este dobânda percepută în mod uzual de către creditorul bugetar pentru toate întârzierile Se remarcă şi faptul că această rată este foarte apropiată de rata de dobândă percepută de către băncile finanţatoare pentru o societate cu grad de risc destul de ridicat;
4. d) rata de dobândă percepută de către băncile finan­ţatoare – o considerăm a fi cea mai indicată, fiind cea percepută de creditorii privaţi bancari ai respectivei societăţi, luându‑se în considerare riscul specific al acesteia[xiv].

Note

[i] Publicată în M. Of. nr. 648 din 5 august 2019, cu modificările şi completările ulterioare.

[ii] Pentru conturarea noţiunii de „restructurare” într‑un context internaţional adecvat, este relevantă definiţia conţinută de art. 2 alin. (1) pct. 1 din Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi decăderile, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie, astfel: „restructurare înseamnă măsuri prin care se urmăreşte restructurarea activităţii debitorului care includ schimbarea componenţei, a condiţiilor sau a structurii activelor şi pasivelor debitorului sau a oricărei alte părţi a structurii capitalului debitorului, cum ar fi vânzarea de active sau de părţi din activitate şi, în cazul în care este astfel prevăzut în dreptul intern, vânzarea întreprinderii ca subansamblu funcţional, precum şi eventualele modificări operaţionale necesare, sau o combinaţie a acestor elemente”.

[iii] Este interesant de remarcat faptul că O.G. nr. 6/2019 a fost elaborată de către puterea executivă având o altă apartenenţă politică decât cea actuală, care a prelungit, la începutul acestui an şi ulterior, la sfârşitul lunii mai, termenul de depunere a intenţiei de restructurare până la data de 30 septembrie 2020, iar a cererii şi a planului de restructurare până la data de 31 decembrie 2020. De aici se demonstrează larga acceptanţă a acestui act normativ, indiferent de apartenenţa politică a executivului, ceea ce ar trebui să devină o practică uzuală în scopul valorizării iniţiativelor benefice mediului economic.

[iv] Pentru detalii şi argumente privind fluctuaţia valorilor de valorificare ale activelor şi impactul în procedura de faliment, a se vedea M. Sărăcuţ, F. Moţu, Falimentul şi lichidarea, în R. Bufan (coord.), „Tratat practic de insolvenţă”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, p. 713.

[v] Publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările şi completările ulterioare.

[vi] Textul art. 5 pct. 71 în varianta iniţială a Legii nr. 85/2014 era următorul: „Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR, desemnat de creditorul bugetar […]”.

[vii] Publicat în M. Of. nr. 711 din 29 august 2019.

[viii] În versiunea iniţială a legii nu era specificat că procentele respective de avans se raportează la obligaţiile bugetare principale, ceea ce genera o serioasă neclaritate.

[ix] Prevederile relevante sunt cele ale art. 75 alin. (1), care stabilesc o suspendare de protecţie, ope legis: „De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului”.

[x] Pentru o analiză în privinţa modului în care executarea silită a garanţilor constituie o excepţie de la suspendarea ope legis instituită de procedura insolvenţei, a se vedea C.B. Nász, Dreptul insolvenţei. Curs universitar, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2017, p. 187.

[xi] Perspectiva abordării unei reorganizări judiciare în caz de neaprobare a restructurării fiscale este totuşi concordantă cu scopul Directivei privind cadrele de restructurare, care subliniază, în cadrul considerentelor sale, necesitatea acordării celei de a doua şanse: „perioade rezonabile care să le permită astfel o a doua şansă”; „normele naţionale care le oferă întreprinzătorilor o a doua şansă, în special cele prin care aceştia obţin remiterea de datoriile acumulate în cursul activităţii lor comerciale” ş.a.m.d.

[xii] Printre acestea se pot regăsi şi active extrabilanţiere, spre exemplu, anumite mărci de produse.

[xiii] Standard de Evaluare SEV 104, Tipuri ale Valorii.

[xiv] Nu avem în vedere, în acest caz, dobânzile penalizatoare.