TRANSPUNEREA DIRECTIVEI (UE) 2019/1023 CONCORDATUL PREVENTIV

ABSTRACT

 

The bill implementing the transposition of Directive (EU) 2019/1023 introduces the ‘concordat preventiv’ judicial proceedings that entail an automatic stay of the individual enforcement proceedings. The debtor proposes to their affected creditors a restructuring plan that allows for a recovery of their debts at a rate higher than the recovery rate they would benefit from in their respective individual enforcement proceedings or in the debtor’s insolvency proceedings. The restructuring plan is voted by these creditors or is imposed to them by the insolvency judge’s decision to homologate it, given in ex parte proceedings. All creditors may appeal the insolvency’s judge decision to homologate the restructuring plan. The appellate court, upholding the appeal(s), may order the debtor to amend their restructuring plan and it may award damages to the aggrieved appellant creditor. In case the debtor fails to fulfil their obligations under the homologated restructuring plan, all the restructured debts are automatically reverted to their initial values, interest included. In case the restructuring plan is successfully implemented, the reductions in the restructured debts become final on the date the decision closing the proceedings is passed.

KEYWORDS: ‘concordat preventiv’ • restructuring plan • automatic stay • affected creditors
• homologation • ex parte proceedings • damages • debts reverted • reduction of debts

Noi perspective

În preambulul său, Directiva (UE) 2019/1023[i] enunţă neechivoc că obiectivul său este contribuţia „la buna funcţionare a pieţei interne şi de a îndepărta obstacolele din calea exercitării libertăţilor fundamentale, cum ar fi libera circulaţie a capitalurilor şi libertatea de stabilire, obstacole rezultate din diferenţele dintre dispoziţiile legale şi procedurile naţionale referitoare la restructurarea preventivă (…) procedurile de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie devin mai eficace, în special prin scurtarea duratei acestora. (…) Între statele membre există diferenţe în ceea ce priveşte numărul de proceduri la care debitorii aflaţi în dificultăţi financiare pot recurge pentru a‑şi restructura activitatea comercială. Unele state membre dispun de un număr limitat de proceduri care permit întreprinderilor să îşi restructureze activitatea numai într‑o etapă relativ târzie, în contextul procedurilor de insolvenţă. În alte state membre, restructurarea este posibilă într‑o etapă mai timpurie, dar procedurile existente fie nu sunt pe cât de eficace ar trebui, fie sunt foarte formale, în special deoarece limitează posibilitatea de a se recurge la acorduri extrajudiciare. Soluţiile preventive sunt o tendinţă în creştere în dreptul în materie de insolvenţă. Tendinţa este de a privilegia abordări care, spre deosebire de abordarea tradiţională constând în lichidarea unei întreprinderi aflate în dificultăţi financiare, au drept obiectiv readucerea acesteia la o stare bună sau, cel puţin, salvarea acelor unităţi care încă sunt viabile din punct de vedere economic. Deseori, această abordare contribuie, printre alte beneficii pentru economie, la păstrarea locurilor de muncă sau la reducerea pierderilor evitabile de locuri de muncă. În plus, gradul de implicare în cadrele de restructurare preventivă a autorităţilor judiciare sau administrative, ori a celor numiţi de aceste autorităţi variază de la lipsa implicării sau implicare minimă în unele state membre, până la implicare deplină în alte state membre”.

Dreptul pozitiv român cunoaşte, la ora actuală, două proceduri de prevenire a insolvenţei[ii]: mandatul ad‑hoc şi concordatul preventiv, ambele judiciare. Din păcate, niciuna dintre aceste două proceduri nu se bucură de popularitate în rândul debitorilor aflaţi în dificultate şi al creditorilor lor, aşa cum rezultă din numărul extrem de redus de cereri cu aceste obiecte înregistrate pe rolurile instanţelor de judecată.

În acest context, la cererea beneficiarului – Ministerul Justiţiei –, unul dintre obiectivele echipei de proiect[iii] a fost acela de a adapta procedura concor­datului preventiv astfel încât aceasta, pe de o parte, să corespundă cerinţelor Directivei (UE) 2019/1023, iar pe de altă parte, să devină o procedură de restructurare preventivă rapidă şi uşor accesibilă debitorilor aflaţi în dificultate, cu respectarea drepturilor creditorilor participanţi la această procedură.

Acest demers a presupus în primul rând o schimbare de perspectivă asupra concordatului pre­ventiv. În acest sens, proiectul de lege aban­donează calificarea legală a concordatului pre­ventiv, „contract” [art. 36 alin. (1) din Legea
nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, în forma actuală], în favoarea naturii procedurale a acestei instituţii juridice. Astfel, concordatul preventiv devine procedura prin intermediul căreia un plan de restructurare este adoptat de titularii creanţelor afectate sau este impus acestora (cram‑down), în anumite situaţii chiar prin votul favorabil al unei singure clase de creanţe afectate (cross‑class cram‑down).

Tot în spiritul Directivei (UE) 2019/1023, proiectul de lege propune o nouă paradigmă a pre‑insolvenţei: spre deosebire de procedura insolvenţei, care este aplicabilă tuturor creditorilor ale căror creanţe sunt înscrise în tabel, creditorii îndreptăţiţi să participe la procedurile de pre‑insolvenţă sunt doar creditorii titulari ai creanţelor afectate de planul de restructurare. Astfel, deşi procedurile de pre‑insolvenţă rămân proceduri colective, debitorul aflat în stare de dificultate devine îndreptăţit să propună un plan de restructurare prin care să afecteze doar o parte dintre creanţele împotriva averii sale, cu justificarea corespunzătoare a excluderii de la afectare a unor categorii de creanţe. Totodată, proiectul de lege enunţă în mod explicit o caracteristică până acum implicită a dreptului român al pre‑insolvenţei şi al insolvenţei: votul creditorilor, fie asupra acordului de restructurare, fie asupra planului de restructurare, fie asupra planului de reorganizare, este în realitate un vot al creanţelor, un creditor putând fi titularul mai multor creanţe, înscrise în clase (grupe) diferite şi putând vota diferit cu fiecare creanţă pe care o deţine; în alţi termeni, principiul devine „o creanţă, un vot”. Corelativ, proiectul de lege are în vedere conceptul de „creanţe afectate”, şi nu pe acela de „creditori afectaţi”.

Modificările de perspectivă mai sus arătate nu schimbă însă natura esenţialmente judiciară a procedurii concordatului preventiv; prin comparaţie cu procedura acordului de restruc­turare^[iv], procedura concordatului preventiv se caracterizează printr‑un control mai pronunţat al judecătorului‑sindic, aşa cum se va arăta în continuare.

Din perspectivă terminologică, proiectul propune înlocuirea „concordatului preventiv”, ca act juridic votat de creditori sau impus acestora, cu „planul de restructurare”, care rămâne să fie votat de către creditorii afectaţi şi „omologat” de către judecătorul‑sindic.

 

Debitorul aflat în dificultate

În ceea ce priveşte dificultatea, proiectul, în acord cu prevederile considerentului 28 din preambulul Directivei (UE) 2019/1023, propune extinderea sferei situaţiilor în care un debitor poate accesa procedurile de pre‑insolvenţă prin includerea dificultăţilor non‑financiare în categoria, mai largă, a dificultăţii. Pentru a uşura evaluarea judiciară ex ante a stării de dificultate de care se prevalează debitorul, proiectul propune o definiţie a dificultăţii în art. 5 pct. 26² din Legea nr. 85/2014: „starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activităţii, ce dă naştere unei ameninţări reale şi grave la adresa capacităţii viitoare a debitorului de a‑şi plăti datoriile la scadenţă, dacă nu sunt luate măsuri adecvate; debitorul în stare de dificultate este capabil să îşi execute obligaţiile pe măsură ce devin scadente”. Aşa cum se va arăta infra, certificarea faptului că debitorul care accesează procedura de concordat preventiv se află în dificultate se realizează de către administratorul concordatar.

 

Noile atribuții ale judecătorului‑sindic

1. i) soluţionarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv [art. 17 alin. (1) lit. a) din Legea
   85/2014, în forma propusă]

Spre deosebire de procedura insolvenţei, care debutează cu deschiderea procedurii prin hotărârea judecătorului‑sindic, procedura concordatului, în forma actuală, nu cunoaşte un moment a quo. Proiectul propune un astfel de moment şi în ceea ce priveşte procedura concordatului, având în vedere necesitatea stabilirii unei date de referinţă, atât pentru începerea curgerii perioadei de suspendare de drept a executărilor silite (a se vedea infra), cât şi pentru determinarea, din punct de vedere temporal, a creanţelor afectate/neafectate, care, prin definiţie, sunt creanţe născute anterior acestui moment. Spre deosebire de procedura acordului de restructurare, a cărei etapă judiciară pre­su­pune doar confirmarea acordului de către judecătorul‑sindic, negocierile anterioare fiind esenţialmente extrajudiciare, pro­cedura concordatului preventiv cunoaşte etapa judiciară ante­rioară omologării şi pe cea ulterioară omologării. Această primă etapă judiciară, anterioară omologării, impunea, pentru claritate şi previzibilitate, stabilirea unui moment a quo şi formalizarea acestuia prin pronunţarea unei hotărâri de deschidere a procedurii concordatului preventiv.

1. ii) verificarea legalităţii constituirii categoriilor şi sub‑categoriilor de creanţe în vederea exercitării dreptului de vot asupra planului de restructurare [art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

iii) judecarea contestaţiilor exercitate în temeiul art. 29¹ [art. 17 alin. (1) lit. e)], ambele din Legea nr. 85/2014, în forma propusăAceastă nouă atribuţie a judecătorului‑sindic este una esenţială în economia procedurii concordatului preventiv. Chiar dacă procedura de judecată prin care se omologhează planul de restructurare este una necontencioasă, judecătorul‑sindic are obligaţia de a verifica modul în care debitorul a ales să plaseze creanţele împotriva averii sale în categorii/sub‑categorii. Dat fiind faptul că proce­durile de pre‑insolvenţă nu cunosc o etapă a declarării şi verificării creanţelor şi nici le sunt aplicabile prevederile art. 102 alin. (9) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală („Toate creanţele prezentate a fi admise şi înregistrate la grefa tribunalului vor fi prezumate valabile şi corecte dacă nu sunt contestate de către debitor, admi­nistra­torul judiciar sau creditori”), exercitarea acestei atribuţii trebuie să depăşească caracterul formal al definitivării de către judecătorul‑sindic a tabelului de creanţe necontestat întocmit de administratorul/lichidatorul judiciar; în acest sens, judecătorul‑sindic va fi ţinut să analizeze motivele pe care debitorul/administratorul concordatar le va expune în cuprinsul planului de restructurare pentru a justifica alegerea creditorilor afectaţi/ne­afectaţi şi, respectiv, pentru a justifica crearea eventualelor sub‑clase, al căror tratament mai favorabil trebuie să rămână corect şi echitabil, lipsa unor justificări legale şi temeinice constituind un motiv serios pentru neomologarea planului de restructurare.

În absenţa unei proceduri de verificare ex ante a creanţelor, proiectul propune o verificare ex post, pe calea unei contestaţii apte să conducă, ca sancţiune maximală, la o retractare a hotărârii de omologare a planului de restructurare, similară, din punctul de vedere al temeiurilor care pot fi invocate pe această cale procedurală, contestaţiei reglementate de art. 113 din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, pentru procedura insol­venţei. Fiind o cale de atac de retractare, competenţa de solu­ţionare a acestei contestaţii revine, desigur, judecătorului‑sindic. Introducerea acestui tip de contestaţie va avea ca efect, în mod necesar, abrogarea dispoziţiilor art. 17 lit. e) din Legea
nr. 85/2014, în forma sa actuală, deoarece, odată cu aban­donarea calificării juridice a concordatului preventiv drept contract, acţiunile în nulitatea/rezoluţiunea concordatului pre­ventiv vor rămâne lipsite de obiect.

1. iv) dispunerea, prin încheiere, a menţinerii sau prelungirii suspendării judiciare a executărilor silite contra debitorilor sau ridicarea suspendării în condiţiile prezentului capitol [art. 17 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

În acord cu prevederile art. 6‑7 din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune o suspendare de iure, temporară (4 luni), a executărilor silite împotriva averii debitorului ca efect al deschiderii procedurii concordatului preventiv. Faptul că în cadrul acestei proceduri are loc o verificare judiciară a dificultăţii în care se găseşte debitorul constituie, în opinia noastră, o garanţie procesuală suficientă pentru a propune o suspendare temporară de drept a executărilor silite. La expi­rarea/după expirarea acestei perioade, la cererea debitorului, judecătorul‑sindic poate menţine/prelungi suspendarea, care capătă astfel natură judiciară.

1. v) soluţionarea cererii de închidere a procedurii de con­cordat [art. 17 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

Corelativ deschiderii procedurii pe calea unei hotărâri judecătoreşti, natura esenţialmente judi­ciară a procedurii concordatului preventiv va impune închiderea procedurii tot printr‑o hotărâre judecătorească. Totodată, adoptarea acestei soluţii va pune capăt incertitudinii situaţiei în care s‑ar găsi un debitor care şi‑a îndeplinit toate obligaţiile asumate prin planul de restructurare, dar care, potrivit evidenţelor din registrele publice, se află încă într‑o procedură de restructurare.

1. vi) judecătorul‑sindic, trimestrial, analizează şi ia act de stadiul procedurii, în baza rapoartelor întocmite de administratorul concordatar, putând stabili, în condiţiile legii, şi alte obligaţii în sarcina debitorului [art. 17 alin. (2) din Legea
   85/2014, în forma propusă]

„Împrumutând” această atribuţie din procedura reorganizării judiciare, proiectul propune un control judiciar al judecătorului‑sindic în ceea ce priveşte implementarea planului de restructurare mai strict decât cel exercitat în prezent.

 

Noile atribuții ale administratorului concordatar

Astfel cum prevede Directiva (UE) 2019/1023 în consi­derentul 30 din preambul, „[p]entru a se evita costuri inutile, pentru a se reflecta caracterul timpuriu al restructurării preven­tive şi pentru a se încuraja debitorii să solicite restructurarea preventivă într‑un stadiu timpuriu al dificultăţilor lor financiare, aceştia ar trebui, în principiu, să păstreze controlul asupra activelor lor şi a activităţii lor comerciale curente. Numirea unui practician în domeniul restructurării, care să supravegheze activitatea unui debitor sau să preia parţial controlul operaţiu­nilor zilnice ale unui debitor, nu ar trebui să fie obligatorie în toate cazurile, ci ar trebui să se facă de la caz la caz, în funcţie de circumstanţele cazului sau de nevoile specifice ale debitorului. Cu toate acestea, statele membre ar trebui să poată stabili că numirea unui practician în domeniul restructurării este întotdeauna necesară în anumite circumstanţe, cum ar fi în cazul în care: debitorul beneficiază de o suspendare generală a executărilor silite individuale; planul de restructurare trebuie să fie confirmat prin impunerea unui plan de restructurare în pofida disidenţei creditorilor din mai multe clase (…)”.

Totodată, potrivit considerentului 31 din preambulul Directivei (UE) 2019/1023, „[p]entru a sprijini părţile la negocierea şi redactarea unui plan de restructurare, statele membre ar trebui să prevadă obligativitatea numirii unui prac­tician în domeniul restructurării, în cazul în care: o autoritate judiciară sau administrativă acordă debitorului o suspendare generală a executărilor silite individuale, cu condiţia ca în acest caz practicianul să fie necesar pentru a proteja interesele părţilor; planul de restructurare trebuie să fie confirmat de o autoritate judiciară sau administrativă prin impunerea unui plan de restructurare în pofida disidenţei creditorilor din mai multe clase; a fost solicitat de către debitor; sau este solicitat de o majoritate a creditorilor cu condiţia ca creditorii să acopere cheltuielile şi onorariile practicianului”.

În condiţiile în care deschiderea procedurii concordatului preventiv atrage de drept suspendarea executărilor silite, iar omologarea planului de restructurare poate avea loc inclusiv prin impunerea sa creditorilor disidenţi, proiectul propune participarea obligatorie la această procedură a unui practician în restructurare. Astfel, prin hotărârea de deschidere a procedurii concordatului preventiv, judecătorul‑sindic numeşte în calitate de administrator concordatar practicianul contractat de către debitor dintre practicienii în insolvenţă activi care dispun de asigurare profesională valabilă. Indiferent dacă procedura se deschide la cererea debitorului sau la cererea unui creditor/unor creditori (cu acordul obligatoriu al debitorului), administratorul concordatar este ales de către debitor, iar onorariul administra­torului concordatar contractat se stabileşte de comun acord cu debitorul, cu respectarea criteriilor prevăzute la art. 38 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, şi se suportă din averea acestuia, conform art. 20 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă.

În conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, administratorul concordatar are următoarele atribuţii:

1. a) întocmeşte raportul privind starea de dificultate a debitorului, lista creanţelor şi lista creanţelor în litigiu;

Această atribuţie a administratorului concordatar este exclu­sivă; certificarea de către profesionistul restructurării a stării de dificultate a debitorului şi, respectiv, a conţinutului listelor creanţelor, respectiv creanţelor în litigiu reprezintă un prim control de legalitate ex ante, efectuat de un participant la procedură care prezintă garanţiile de independenţă impuse de actul normativ european.

1. b) elaborează sau, după caz, asistă debitorul în elaborarea planului de restructurare;

În funcţie de limitele implicării sale în cadrul procedurii concordatului preventiv (conform celor agreate contractual cu debitorul), administratorul concordatar va elabora el însuşi sau, după caz, doar va asista debitorul în elaborarea planului de restructurare. Desigur, limita minimă de participare a admi­nistratorului concordatar la elaborarea planului de restructurare este reprezentată de întocmirea acelor elemente ale planului de restructurare care revin în sfera sa exclusivă: cele arătate mai sus, la lit. a) şi, respectiv, cele prevăzute de art. 24 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă – realizarea sau validarea expunerii de motive care explică de ce planul de restructurare are perspective rezonabile de a preveni insolvenţa debitorului şi de a asigura viabilitatea afacerii, inclusiv premi­sele necesare pentru reuşita lui.

1. c) asistă debitorul sau, la cererea acestuia, negociază planul de restructurare şi face demersuri pentru soluţionarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor şi creditori ori între creditori;

Din nou, gradul de implicare a administratorului concor­datar în activitatea descrisă la lit. c) depinde de coordonatele convenite contractual cu debitorul.

1. d) poate solicita judecătorului‑sindic verificarea legalităţii constituirii categoriilor şi sub‑categoriilor de creanţe;

Dispoziţiile lit. d) dau expresie unei prerogative esenţiale a administratorului concordatar: în conformitate cu prevederile considerentului 46 al Directivei (UE) 2019/1023, „[s]tatele membre ar trebui să asigure, în orice caz, în dreptul intern, tratamentul adecvat al chestiunilor de importanţă deosebită pentru împărţirea în clase, cum ar fi creanţele părţilor cu legături între ele, precum şi că dreptul lor intern conţine norme referitoare la tratamentul creanţelor potenţiale şi al creanţelor contestate. Statele membre ar trebui să poată reglementa modul în care să fie tratate creanţele contestate în scopul alocării drepturilor de vot. Autoritatea judiciară sau administrativă ar trebui să examineze împărţirea în clase, inclusiv selectarea creditorilor afectaţi de plan, atunci când planul de restructurare este depus spre confirmare. Cu toate acestea, statele membre ar trebui să poată prevedea ca autoritatea respectivă să aibă posibilitatea de a examina împărţirea în clase şi mai devreme, în cazul în care întreprinderea care propune planul solicită vali­darea sau îndrumări prealabile”. În mod similar, art. 9 alin. (5) din Directiva (UE) 2019/2013 prevede că „[d]repturile de vot şi împărţirea în clase se examinează de către o autoritate judiciară sau administrativă în momentul prezentării cererii de confir­mare a planului de restructurare. Statele membre pot impune ca autoritatea judiciară sau administrativă să examineze şi să confirme drepturile de vot şi împărţirea în clase mai devreme decât se menţionează la primul paragraf”. În condiţiile în care procedura concordatului preventiv nu cunoaşte etapele decla­rării creanţelor şi întocmirii unui tabel al creanţelor, proiectul îşi propune să ofere o garanţie procedurală supli­mentară în ceea ce priveşte legalitatea constituirii categoriilor şi sub‑categoriilor de creanţe, conferind administratorului concor­datar prerogativa de a provoca un control judiciar al acestui element esenţial al pla­nului de restructurare.

1. e) convoacă, dacă este cazul, şedinţe colective ale credito­rilor titulari ai unor creanţe afectate şi întocmeşte procesul‑verbal al acestora;

Având în vedere preferinţa pe care Directiva (UE) 2019/1023 o acordă mijloacelor de comunicare rapidă şi flexibilităţii procedurilor de restructurare, proiectul nu îşi propune să menţină formalismul actual al instituţiei adunării creditorilor, în varianta sa actuală, de organ al procedurii concordatului preventiv; administratorul concordatar nu va mai convoca adunări ale creditorilor, ci şedinţe colective ale creditorilor titulari ai creanţelor afectate, doar în situaţia în care un atare demers este necesar.

1. f) supraveghează îndeplinirea obligaţiilor asumate de către debitor prin planul de restructurare;
2. g) întocmeşte, depune la dosarul cauzei şi transmite creditorilor afectaţi rapoarte trimestriale asupra activităţii sale şi a debitorului;
3. h) monitorizează şi, dacă este cazul, asistă debitorul la implementarea planului de restructurare prin orice acţiuni prevăzute prin acesta sau care sunt necesare în vederea realizării planului, cum ar fi: măsuri operaţionale, valorificare de active, valorificarea întreprinderii sau a unei părţi din aceasta ca ansamblu independent;

Aceste trei atribuţii concretizează conţinutul supravegherii de către administratorul concordatar a modului în care debitorul implementează planul de restructurare. Similar reorganizării judiciare, administratorul concordatar raportează trimestrial creditorilor (desigur, doar celor afectaţi) stadiul realizării planului.

1. i) solicită instanţei închiderea procedurii concordatului preventiv;

 Spre deosebire de reglementarea actuală a procedurii concordatului preventiv, proiectul propune o închidere formală a procedurii prin pronunţarea unei hotărâri în acest sens de către judecătorul‑sindic, la cererea administratorului concordatar.

Adunarea creditorilor concordatari

În conformitate cu considerentul 43 din preambulul Directivei (UE) 2019/2013, „[v]otul privind adoptarea unui plan de restructurare ar putea lua forma unei proceduri de vot oficiale sau a unei proceduri de consultare şi ajungere la un acord cu majoritatea prevăzută a părţilor afectate”.

Având în vedere şi necesitatea asigurării unui cadru flexibil de negociere între debitor şi creditori (negocieri individuale, runde de negocieri), proiectul propune prin art. 22 din Legea nr. 85/2014 ca votul creditorilor concordatari să poată fi exercitat şi prin corespondenţă, inclusiv prin mijloace de comunicare rapidă. Totodată, o şedinţă colectivă a creditorilor concordatari poate fi organizată şi prezidată de administratorul concordatar, dacă votul asupra planului urmează a se acorda în cadrul unei astfel de şedinţe. În cazul în care şedinţa colectivă a creditorilor se organizează pe o platformă electronică indicată de administratorul concordatar în convocator, procesul‑verbal al şedinţei va fi semnat doar de reprezentantul administratorului concordatar şi va fi comunicat, prin mijloace de comunicare rapidă, tuturor creditorilor care au participat la şedinţă, inclusiv celor care şi‑au exercitat votul prin corespondenţă.

Astfel, adunarea creditorilor concordatari, fără a‑şi pierde funcţia sa esenţială, devine o structură lipsită de formalismul structurii corespondente din procedura insolvenţei; modificarea tinde la eficientizarea voturilor favorabile planului de restructurare, în condiţiile în care, aşa cum vom arăta infra, un vot pozitiv, odată exprimat, nu poate fi retras, iar atingerea ponderii favorabile minime necesare adoptării planului de restructurare permite sesizarea judecătorului‑sindic în vederea omologării planului de restructurare.

 

Cererea de deschidere a procedurii concordatului preventiv. Hotărârea de deschidere a procedurii concordatului preventiv

Ca şi în prezent, debitorul aflat în stare de dificultate va putea să solicite deschiderea procedurii concordatului preventiv.

Cu titlu de noutate, proiectul propune anexarea la cererea de deschidere a procedurii a unui raport întocmit de către practicianul contractat de debitor, în cuprinsul căruia cel dintâi analizează starea de dificultate în care se găseşte debitorul. Rolul acestui raport este similar celui al unui raport de expertiză extrajudiciară: va oferi judecătorului‑sindic o analiză de specialitate şi, respectiv, va contribui la celeritatea procedurii.

Tot cu titlu de noutate, preluând opţiunea enunţată de Directiva (UE) 2019/1023 în art. 4 alin. (8), proiectul propune acordarea şi către creditorii care deţin creanţe certe şi lichide, cu condiţia obţinerii acordului prealabil al debitorului aflat în dificultate, a dreptului de a solicita deschiderea procedurii concordatului preventiv. Şi în această situaţie, cererea trebuie să fie însoţită de justificarea dificultăţii debitorului.

Pe lângă justificarea dificultăţii, debitorul trebuie să depună o declaraţie pe proprie răspundere din care să rezulte că nu se află în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) şi b) ale art. 16 din Legea
nr. 85/2014, în forma propusă. Preluând soluţia prevăzută de art. 4 alin. (2) din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune ca debitorul con­damnat definitiv pentru săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile enumerate de art. 6 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, să poată accesa procedura concordatului preventiv, dacă con­dam­narea definitivă a fost pronunţată pentru nerespec­tarea unor obligaţii legate de ţinerea unor evidenţe contabile sau pentru încălcarea unor obligaţii contabile şi dacă a luat măsuri pentru refacerea evidenţelor contabile astfel încât creditorii să aibă acces la informaţiile necesare pentru a‑şi exprima votul asupra planului de restructurare.

Judecătorul‑sindic, prin încheiere executorie, constatând existenţa stării de dificultate a debitorului, deschide procedura de concordat preventiv şi numeşte administratorul concordatar contractat de către debitor. Încheierea se comunică, în vederea efectuării de menţiuni, şi către registrul în care debitorul este înregistrat.

 

Planul de restructurare

În termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, administratorul concordatar elaborează sau, după caz, asistă debitorul în elaborarea planului de restructurare.

Planul de restructurare trebuie să conţină, între altele:

– componenţa patrimoniului debitorului, defalcată pe mase patrimoniale, unde este cazul, respectiv activele şi pasivele în momentul întocmirii planului, valoarea acestora la data întocmirii planului; defalcarea maselor patrimoniale prezintă relevanţă pentru debitorii care şi‑au constituit patrimonii de afectaţiune;

– analiza situaţiei economice a debitorului, a situaţiei salariaţilor, precum şi o descriere a cauzelor şi a nivelului dificultăţilor debitorului la momentul propunerii planului;

– expunerea de motive care explică perspectivele rezonabile de a preveni insolvenţa debitorului şi de a asigura viabilitatea afacerii, inclusiv premisele necesare pentru reuşita lui, realizată sau validată de către administratorul concordatar;

– finanţările noi, finanţările intermediare, precum şi motivele pentru care sunt necesare;

– simularea distribuirilor pentru scenariul următoarei alternative optime, care poate fi chiar falimentul.

În mod ideal, accesarea de către debitor a unei proceduri de pre‑insolvenţă ar trebui să ofere creditorilor o îndestulare supe­rioară executărilor silite individuale, aceasta fiind şi raţiunea pentru care deschiderea procedurii concordatului preventiv, cu garanţiile sale judiciare acordate creditorilor, suspendă executările silite pentru a da debitorului ceea ce în doctrina americană este cunoscut sub denumirea de breathing space. In extremis, însă, următoarea alternativă (destul de greu de susţinut că ar fi optimă, dar nu imposibil) ar putea fi chiar falimentul; această următoare alternativă ar putea fi incidentă în absenţa măsurilor de prevenire a insolvenţei, dacă afacerea debitorului s‑ar putea deteriora atât de repede încât unicul remediu pentru creditori ar fi lichidarea. Fără pretenţii de exhaustivitate, între cele două extreme ar trebui să poată fi identificate şi alte alternative: restructurări mai puţin lucrative, executările silite individuale, reorganizarea judiciară etc.

– raportul de evaluare, care se va întocmi în funcţie de ipotezele care stau la baza măsurilor de restructurare preconizat a fi propuse în plan, astfel cum au fost indicate de debitor. În funcţie de parcursul negocierilor, ipotezele de restructurare se pot schimba.– testul creditorului privat (care poate fi realizat şi la cererea debitorului) întocmit conform art. 5 pct. 71 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, în cazul în care prin plan se propun reduceri ale creanţelor bugetare; în condiţiile în care, sub imperiul actualei Legi nr. 85/2014, obţinerea votului favorabil al creditorului fiscal este, în cele mai multe situaţii, împiedicată de neefectuarea de către autorităţile fiscale a testului creditorului privat, proiectul propune efectuarea testului creditorului privat de către entităţi private, la cererea debitorului, acesta din urmă având obligaţia de a efectua acest test ori de câte ori prin plan sunt propuse reduceri ale creanţelor bugetare. Totodată, pentru întocmirea listei creanţelor afectate, proiectul are în vedere o dată de referinţă unică, respectiv data deschiderii procedurii concordatului preventiv.

Anumiţi creditori ar putea exprima iniţial voturi negative, însă şi le‑ar putea reconsidera, în măsura în care debitorul ar schimba ipotezele care fundamentează măsurile de restructurare propuse. Desigur, raportul de evaluare trebuie să cuprindă valorile corespunzătoare ipotezelor din ultima variantă de restructurare propusă de debitor. Creanţele în litigiu vor avea drept de vot cu valoarea inclusă în planul de restructurare.

– lista creanţelor, cu identificarea creditorilor, grupate pe categorii de creanţe şi împărţite în:

• creanţe afectate, cu indicarea gradului de îndestulare a acestora;
• creanţe neafectate, împreună cu o descriere a motivelor propuse de debitor pentru neafectare;

Art. 2 alin. (1) pct. 2 din Directiva (UE) 2019/1023 prevede că „părţi afectate înseamnă creditorii, inclusiv, dacă este cazul în temeiul dreptului intern, lucrătorii, sau clasele de creditori şi, dacă este cazul în temeiul dreptului intern, deţinătorii de titluri de capital, ale căror creanţe, respectiv ale căror interese sunt afectate în mod direct (s.n., F.‑I.M.) de un plan de restructurare”.

Fără a intra în detalii, noţiunea de „afectare” vizează orice modificare adusă întinderii creanţei, scadenţei acesteia (inclusiv plata eşalonată) sau garanţiilor care însoţesc creanţa. „Afec­tarea” nu vizează capacitatea viitoare a debitorului de a‑şi îndeplini obligaţiile, i.e. prin modificarea gajului general al creditorilor sau prin schimbarea structurii sale (fuziuni, divizări, transferuri de active etc.). Conform noii definiţii pe care proiectul o propune prin art. 5 pct. 16² din Legea nr. 85/2014, „creanţe[le] neafectate reprezintă creanţele care nu sunt modificate în mod direct de un acord de restructurare sau de un concordat preventiv; orice creanţă neinclusă în lista creanţelor afectate este creanţă neafectată”. Desigur, planul de restructurare trebuie să explice de ce debitorul a ales să includă doar anumite creanţe dintr‑o categorie (garantate, salariale, bugetare, chirografare) în rândul celor afectate, astfel încât rezultatul opţiunii sale să nu se constituie într‑un tratament preferenţial al unor anumiţi creditori.

• creanţele în litigiu şi tratamentul acestora; propunerea unui tratament al acestor creanţe prin planul de restructurare nu reprezintă o recunoaştere a creanţei în litigiu.

Proiectul propune prin art. 5 pct. 16¹ din Legea nr. 85/2014 o definiţie a creanţelor în litigiu: „creanţele a căror existenţă sau întindere este contestată şi în privinţa cărora nu s‑a pronunţat o hotărâre definitivă, până la data (…) deschiderii procedurii de concordat”. Astfel, pentru deter­minarea creanţelor în litigiu este esenţială sta­bilirea datei de referinţă; în cazul procedurii con­cor­datului preventiv, aceasta este data deschiderii procedurii de concordat. Alegerea acestui moment de referinţă a avut în vedere prevenirea situaţiilor în care un creditor ar putea iniţia un litigiu doar în scopul de a‑l determina pe debitor să îi acorde un anumit tratament mai favorabil.

Lista creanţelor, întocmită de debitor, va avea ca moment de referinţă data deschiderii procedurii. Aceasta va fi actualizată pe parcursul negocierilor, existând posibilitatea modificării ei ca urmare a recunoaşterilor debitorului/creditorilor pe parcursul acestor demersuri. În condiţiile în care deschiderea procedurii concordatului pre­ventiv nu suspendă decât executările silite, iar debitorul, spre deosebire de procedura insolvenţei, nu se află sub interdicţia de a face plăţi pentru creanţe născute anterior deschiderii acestei proceduri, creanţele născute anterior deschiderii procedurii concordatului preventiv pot avea o evoluţie dinamică, astfel încât lista creanţelor se impune a fi actualizată în mod corespun­zător. Subliniem faptul că, în perioada de pre‑insolvenţă, raporturilor dintre debitor şi creditorii săi li se aplică dreptul comun = dreptul contractelor, cu derogările propuse prin proiect (lex specialia), astfel încât dinamica obligaţiilor debitorului în această perioadă este mult mai accentuată decât cea din perioada ulterioară deschiderii procedurii insolvenţei.

În ceea ce îi priveşte pe creditorii titulari ai creanţelor neafectate, din punctul acestora de vedere, procedura de pre‑insolvenţă este, mutatis mutandis, un res inter alios; ei sunt îndreptăţiţi să obţină executarea de către debitor a obligaţiilor sale astfel cum acestea rezultă din actele sau faptele juridice care le‑au dat naştere.

Dispoziţiile art. 133 alin. (5) lit. D) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, nu sunt aplicabile în procedurile de pre‑insolvenţă: în cazul în care planul de restructurare prevede fuziunea sau divizarea debitorului, creditorii care se consideră prejudiciaţi de o atare fuziune sau divizare au deschisă calea opoziţiei reglementate de Legea nr. 31/1990 a societăţilor.

În fine, preluând observaţiile reprezentanţilor mediului de afaceri şi urmărind ajungerea la un echilibru între protecţia drepturilor creditorilor şi salvgardarea afacerii debitorului, pro­iectul propune un termen maxim de 48 de luni pentru implementarea planului de restructurare, cu posibilitatea prelungirii sale cu maximum 12 luni, respectiv plata obligatorie în primul an a minimum 10% din valoarea creanţelor afectate în procedura de concordat preventiv.

 

Suspendarea executărilor silite

Aşa cum am arătat mai sus, deschiderea procedurii de concordat are ca efect suspendarea de drept a tuturor executările silite împotriva averii debitorului, cu excepţia celor salariale, şi împiedică demararea unor noi proceduri de executare silită pentru o perioadă de 4 luni. În mod corespunzător, pe durata acestei perioade de timp se suspendă cursul prescripţiei dreptului de a cere executarea silită. În acord cu prevederile
art. 6 alin. (2) şi (5) din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune o suspendare aplicabilă tuturor categoriilor de creanţe, cu excepţia creanţelor salariale; executarea silită a acestor creanţe poate fi obţinută de către debitor la cerere, în măsura în care face dovada că are capacitatea financiară de a plăti creanţele salariale cel puţin la nivelul la care acestea ar fi satisfăcute în procedura executării silite.

Suspendarea executărilor silite are ca efect doar blocarea demersurilor viitoare ale creditorilor urmă­ritori în dosarele execuţionale (e.g., o indispo­nibi­lizare prin poprire a unor sume aflate în conturile bancare ale debitorului nu îşi încetează efectele ca urmare a suspendării executării silite; sumele indis­ponibilizate nu vor fi distribuite, însă debitorul nu va putea dispune de ele pe durata suspendării, ci va trebui să negocieze soarta lor juridică cu creditorul urmăritor; în lipsa unui acord al părţilor sau a unui plan de restructurare omo­logat, care să stabilească situaţia acestor sume indisponibilizate, la expirarea perioadei de suspendare creditorul este îndreptăţit să solicite distribuirea lor).

Pentru motive temeinice, la cererea debitorului, judecătorul‑sindic poate dispune prelungirea măsurii suspen­dărilor executărilor silite ori poate acorda o nouă suspendare pentru una sau mai multe perioade de timp. În acord cu art. 6 alin. (6) şi (8) din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune ca durata totală a suspendărilor, inclusiv cea iniţială, de drept, să nu poată depăşi 12 luni. Deşi proiectul nu exemplifică în acest sens, principalul motiv care justifică prelungirea sus­pendării se regăseşte în considerentul 32 al preambulului Directivei (UE) 2019/1023: sprijinirea negocierilor privind un plan de restructurare, pentru ca afacerea debitorului să poată continua să funcţioneze sau cel puţin pentru a se conserva valoarea masei bunurilor debitorului în timpul negocierilor.

Corelativ, judecătorul‑sindic poate ridica suspendarea executărilor silite dispusă pentru motive temeinice:

1. a) la cererea creditorilor, când sunt indicii temeinice că planul nu este susţinut de majoritatea cerută de lege sau când aceştia sunt ori ar fi prejudiciaţi în mod neechitabil de suspendare;
2. b) la cererea administratorului concordatar sau a debitorului.

Pe perioada suspendării executărilor silite se suspendă de drept curgerea dobânzilor, a penalităţilor de întârziere şi a oricăror altor cheltuieli aferente creanţelor afectate, până la data omologării planului. Ulterior omologării planului de restruc­turare, regimul acestora va fi cel prevăzut de plan. Desigur, în ipoteza neomologării unui plan, creditorii vor fi îndreptăţiţi să primească inclusiv accesoriile cuvenite pentru perioada suspendării de drept.

Suspendarea iniţială de drept de 4 luni nu poate fi ridicată pe cale judiciară.

Pe durata suspendării executării silite nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.

 

Contracte în derulare/finanțări intermediare

Cât priveşte finanţările intermediare, consi­derentul 68 al preambulului Directivei (UE) 2019/1023 prevede că, pentru a se preveni even­tualele abuzuri, ar trebui să fie protejate numai finanţările care sunt necesare în mod rezonabil şi imediat pentru ca întreprinderea debitorului să continue să funcţioneze sau să supravieţuiască ori pentru ca valoarea respectivei întreprinderi să fie menţinută sau îmbunătăţită în aşteptarea confirmării planului. Directiva nu îşi propune să împiedice statele membre să introducă un mecanism de control ex ante pentru finanţarea intermediară. Proiectul propune în acest sens un control al administratorului concordatar asupra finanţărilor contractate de debitor anterior omologării planului de restructurare sub forma unei aprobări prealabile.Aşa cum rezultă din considerentul 40 al preambulului Directivei (UE) 2019/1023, în situaţia în care un creditor se prevalează de o clauză ipso facto pe parcursul negocierilor unui plan de restructurare, o eventuală rezolu­ţi­une/reziliere anticipată sau creştere a onero­zităţii obligaţiilor debitorului ar putea avea un impact negativ asupra activităţii comerciale a debitorului şi a salvării cu succes a acesteia. În consecinţă, proiectul propune ca până la omolo­garea planului de restructurare creditorii să nu poată refuza executarea contractelor în derulare esenţiale, să nu le poată rezilia, executa în mod anticipat sau modifica în detrimentul debitorului, pentru creanţe născute anterior intervenirii suspendării executării, exclusiv pentru neplata creanţelor, cu condiţia ca debitorul să respecte obligaţiile care îi revin în temeiul acestor con­tracte care ajung la scadenţă în cursul suspendării executării silite.

 

Negocierea şi votarea planului

Aşa cum am arătat mai sus, proiectul propune o flexibilizare, în cadrul procedurii concordatului preventiv, a adunării creditorilor, ca organ cu prerogative decizionale. Tocmai pentru acest motiv, în vederea negocierii planului de restructurare, debitorul împreună cu administratorul concordatar pot (s.n. F.‑I.M.) organiza una sau mai multe şedinţe, colective sau individuale.

Din punct de vedere procedural, proiectul propune o perioadă de desfăşurare a negocierilor şi de exprimare a voturilor de maximum 60 de zile calendaristice de la data depunerii planului de restructurare. Oricând pe parcursul acestei perioade se poate depune cererea de omologare a planului
de restructurare, dacă se obţine majoritatea prevăzută de
lege. La cererea debitorului sau a administratorului judiciar, judecătorul‑sindic poate prelungi perioada negocierilor şi a votării cu maximum 30 de zile calendaristice, dacă negocierile cu creditorii sunt într‑un stadiu suficient de avansat şi prezintă perspective rezonabile de acceptare a planului de restructurare propus.

Astfel cum impune art. 9 alin. (2) din Directiva (UE) 2019/1023, planul de restructurare se votează doar de către titularii creanţelor afectate, titularii creanţelor neafectate neavând drept de vot.Preluând soluţia tradiţională din Legea nr. 85/2014, orice condiţionare a votului, abţinerea sau, respectiv, lipsa votului echivalează cu un vot negativ. Având în vedere posibilitatea desfăşurării negocierilor în mod individual şi cu „viteze diferite”, odată exprimat, un vot pozitiv nu poate fi retras. Dacă pe durata negocierilor au fost aduse modificări pla­nului de restructurare, administratorul concor­datar va comunica creditorilor afectaţi planul de restructurare modificat, inclusiv lista actualizată a creanţelor, dacă e cazul, cu cel puţin 10 zile înainte de expirarea termenului. Această dispoziţie are o dublă finalitate: pe de o parte, permite debitorului să îşi modifice propunerile din plan pentru a obţine o acceptare cât mai largă a acestuia, iar, pe de altă parte, permite creditorilor să exprime un vot informat asupra planului, în ultima sa variantă. Desigur, un vot pozitiv expri­mat asupra unei variante iniţiale sau intermediare a planului poate fi retras, orice modificare a planului presupunând reluarea votului ex novo.

Votează planul titularii următoarelor categorii de creanţe afectate:

1. a) creanţele care beneficiază de drepturi de preferinţă;
2. b) creanţele salariale;
3. c) creanţele creditorilor indispensabili, dacă este cazul;
4. d) creanţele bugetare;
5. e) celelalte creanţ

Preluând conceptul „comunităţii de interese” din consi­derentul 44 din preambul şi din art. 10 alin. (2) lit. b) al Directivei (UE) 2019/1023, proiectul propune, în vederea votării planului de restructurare, posibilitatea constituirii, în cadrul aceleiaşi categorii de creanţe, a uneia sau a mai multor sub‑categorii în care sunt incluşi creditori cu interese specifice comune, al căror tratament poate fi diferit de la o sub‑categorie la alta. Voturile exprimate de titularii creanţelor din sub‑categorii se contabilizează însă în cadrul categoriei din care fac parte. Cu titlu exemplificativ, proiectul propune următoarele criterii pentru determinarea intereselor specifice comune:

1. a) natura creanţelor;
2. b) natura şi rangul cauzelor de preferinţă;
3. c) acţiunile aflate la dispoziţia creditorilor titulari în absenţa procedurii concordatului şi gradul de îndestulare a acestor creanţe în ipoteza exercitării acestor acţiuni;
4. d) apartenenţa la un grup de societăţi, în sensul prezentei legi.

Un plan de restructurare va fi socotit acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă acesta este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor. În cazul constituirii de sub‑categorii de creanţe în cadrul unei categorii, categoria se consideră că a votat planul de restructurare dacă acceptarea este realizată de majoritatea absolută din valoarea creanţelor din categoria respectivă.

Uzând de opţiunea permisă de considerentul 45 din preambulul Directivei (UE) 2019/1023 şi ţinând cont de ponderea covârşitoare a IMM‑urilor în economia naţională, proiectul propune o derogare în ceea ce priveşte aceşti agenţi economici. Astfel, pentru debitorii care au o cifră de afaceri de până la 500.000 euro în anul anterior formulării cererii de deschidere a procedurii concordatului preventiv nu este obligatorie constituirea categoriilor de creanţe. Atunci când debitorul nu va opta pentru constituirea cate­goriilor de creanţe, lista creanţelor indivi­dua­lizează fiecare creanţă împotriva averii debitorului. Planul va fi socotit acceptat dacă este votat de majoritatea absolută din valoarea creanţelor afectate.

Aplicând principiul ubi eadem ratio, ibi idem ius, proiectul preia regula din cuprinsul art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, şi propune ca creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi ori se află sub control comun cu debitorul să poată participa la şedinţă, dar să poată vota doar în cazul în care prin planul de restructurare li se acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.

Cu titlu de sancţiune procedurală, neaprobarea planului de restructurare în termenul mai sus arătat atrage decăderea debitorului din dreptul de a cere omologarea acestuia.

 

Omologarea planului de restructurare

Omologarea planului de restructurare votat de către creditori reprezintă, formal, confirmarea judiciară a acordului de voinţe între debitor, pe de o parte, şi creditori, o majoritate a acestora sau o clasă semnificativă de creditori, după caz, pe de altă parte.

Din perspectiva dreptului contractelor, un atare acord ar putea fi valabil doar în ipoteza unui acord unanim al credi­torilor. Directiva (UE) 2019/1023 atenuează însă semnificativ regula acordului unanim de voinţe, în scopul salvării afacerii debitorului, oferind însă două garanţii: una de drept substanţial – tratamentul corect şi echitabil (best‑interest‑of‑creditors test) – şi una de drept procedural – verificarea votului şi a tratamentului corect şi echitabil de către judecătorul‑sindic, respectiv de către instanţa de apel.

Din punct de vedere procedural, omologarea are loc la cererea debitorului, care este obligat să formuleze o cerere în acest sens în termen de maximum 3 zile de la încheierea procesului‑verbal de aprobare a planului de restructurare. Cererea de omologare va fi însoţită de următoarele documente:

1. a) planul de restructurare, în forma finală votată de creditori;
2. b) raportul de evaluare a activelor utilizat la întocmirea planului de restructurare; acest document este esenţial pentru verificarea gradului de îndestulare al creditorilor conform planului, care trebuie să fie superior următoarei alternative optime;
3. c) dovada de primire de către creditorii afectaţi a planului/dacă lipseşte dovada de primire, dovada transmiterii la sediul menţionat în registrele în care sunt înregistraţi aceştia/domiciliul acestora;
4. d) procesul‑verbal de constatare a votului creditorilor şi voturile exprimate de aceş

Aşa cum am arătat supra, în mod ideal, creditorii în unani­mitate sau titularii unei majorităţi absolute în fiecare clasă de creanţe afectate votează în favoarea planului de restructurare. Într‑o atare situaţie, omologarea planului are loc fără impunerea sa unei categorii de creanţe (fără cram‑down). Judecătorul‑sindic va omologa planul de restructurare dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

1. a) planul de restructurare a fost aprobat de creditorii din fiecare categorie cu majoritate absolută;
2. b) creditorii din aceeaşi categorie sunt trataţi în mod egal şi proporţional cu creanţa lor (cu excepţia eventualelor sub‑categorii);
3. c) comunicarea planului de restructurare tuturor părţilor afectate a fost făcută cu respectarea condiţiilor Legii
   85/2014;
4. d) în cazul în care există creditori care nu au votat planul de restructurare sau nu au participat la vot, aceştia beneficiază de un tratament corect şi echitabil;
5. e) finanţarea nouă, dacă este cazul, este justificată de punerea în aplicare a planului de restructurare şi nu prejudiciază în mod neechitabil interesele creditorilor;
6. f) planul prezintă perspective rezonabile de prevenire a insolvenţei debitorului şi de asigurare a viabilităţii societăţii;
7. g) s‑au respectat condiţiile de vot şi împărţirea în categorii şi sub‑categorii de creanţe s‑au făcut conform prevederilor prezentului capitol;
8. h) creanţele propuse a nu face parte din planul de restructurare nu sunt afectate direct prin măsurile pe care acesta le prevede şi motivele de excludere din acord a acestora sunt întemeiate;

Dimpotrivă, atunci când planul de restructurare nu a fost aprobat de creditorii din fiecare categorie cu majoritate absolută, planul poate fi impus creditorilor dacă:

1. a) sunt îndeplinite condiţiile arătate mai sus la lit. b)‑h);
2. b) planul de restructurare a fost aprobat:

(i) de o majoritate a categoriilor de creanţe, din care una trebuie să fie o categorie de creanţe garantate sau orice altă categorie decât chirografare (cram‑down);

sau, în caz contrar,

(ii) cel puţin o categorie de creanţe cu drept de vot, alta decât o categorie care nu ar primi nicio plată în caz de faliment (in‑the‑money) (cross‑class cram‑down);

1. c) categoriile de creanţe care nu au votat planul de restructurare sunt tratate mai favorabil decât orice altă categorie de rang inferior;
2. d) planul de restructurare a fost votat de cel puţin 30% din totalul creanţelor afectate.

Condiţia ca planul să fie votat de cel puţin o categorie de creanţe cu drept de vot, alta decât o categorie care nu ar primi nicio plată în caz de faliment (in‑the‑money), este impusă de
art. 11 alin. (1) lit. b) pct. (ii) din Directiva (UE) 2019/1023 pentru a se asigura votarea planului de către o clasă de creditori care are un interes real în restructurarea debitorului.

Condiţia ca planul de restructurare să fi fost votat de cel puţin 30% din totalul creanţelor afectate preia o soluţie consacrată în dreptul intern [art. 139 alin. (1) lit. A), B) şi C) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală], prin care se asigură un prag de minimis al valorii creanţelor votante, în scopul asigurării unei legitimităţi suficiente a planului de restructurare. Directiva (UE) 2019/1023 nu impune o atare condiţie.

 

Tratamentul corect şi echitabil

Tratamentul corect şi echitabil se verifică raportat la valoarea tuturor creanţelor de la aceeaşi dată, atât afectate, cât şi neafectate, astfel încât:

1. niciun creditor nu primeşte mai mult decât cuantumul creanţelor sale;
2. titularul unei creanţe afectate care nu votează planul de restructurare nu primeşte mai puţin decât valoarea distribuirilor care s‑ar realiza în scenariul următoarei alternative optime, în cazul în care planul de restructurare nu ar fi confirmat, scenariu care poate fi chiar falimentul, potrivit simulării prevăzute în plan;
3. creditorii primesc un tratament mai puţin favorabil faţă de ceilalţi creditori din aceeaşi categorie sau, după caz, sub‑cate­gorie de creanţe, potrivit listei creanţelor, doar în cazul în care îşi exprimă acordul în mod expres pentru acest tratament.

Uzând de opţiunea permisă de considerentul 55 al pream­bulului Directivei (UE) 2019/1023, proiectul propune prin
art. 28 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 85/2014 un tratament al creditorilor disidenţi care derogă de la regula potrivit căreia o clasă disidentă situată pe o poziţie inferioară în ierarhia claselor de creanţe nu poate primi nimic până la îndestularea integrală a creanţelor dintr‑o clasă aflată pe o poziţie superioară (absolute priority rule), impunând doar ca o astfel de clasă disidentă să nu primească mai puţin decât în scenariul următoarei alternative optime, în cazul în care planul de restructurare nu ar fi omo­logat, scenariu care poate fi chiar falimentul, potrivit simulării prevăzute în plan. Această opţiune este consacrată în dreptul pozitiv, corespunzând regulii din cuprinsul art. 139 alin. (2)
lit. c) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală.

În ceea ce priveşte scenariul următoarei alternative optime, proiectul a preluat terminologia Directivei (UE) 2019/1023 pentru a descrie o succesiune de situaţii în care s‑ar găsi creditorii în absenţa omologării planului de restructurare. Având în vedere faptul că, prin definiţie, debitorul accesează procedura concordatului preventiv într‑o etapă incipientă a dificultăţii, primul scenariu incident în care s‑ar găsi creditorii în absenţa omologării planului de restructurare ar trebui să fie posibilitatea de a obţine plata creanţelor lor prin executare silită. Subsecvent, insolvenţa debitorului ar fi următorul scenariu incident, cu posibilitatea reorganizării judiciare. Situaţia falimentului debitorului ar trebui să fie ultima alternativă, însă nu poate fie exclusă trecerea directă de la restructurare la faliment (e.g., în situaţia în care neluarea măsurilor de restructurare prin obţinerea unei finanţări ar conduce direct la lichidare).

Procedura omologării planului de restructurare

Apelul împotriva hotărârii judecătorului‑sindic asupra cererii de omologare a planului de restruc­turare se soluţionează după aceleaşi reguli care sunt aplicabile şi apelului împotriva hotărârii jude­cătorului‑sindic asupra cererii de confirmare a acor­dului de restructurare. De asemenea, în procedura concordatului preventiv sunt aplicabile şi normele care reglementează contestaţia, cuprinse în art. 29¹ din Legea nr. 85/2014, în forma propusă.Caracteristica esenţială a acestei proceduri este caracterul său necontencios. Aşa cum am arătat supra, caracterul necontencios al procedurii nu conferă omologării un caracter pur formal. Dimpotrivă, judecătorul‑sindic va verifica toate elementele de legalitate mai sus arătate, cererea de omologare a planului de restructurare putând fi respinsă exclusiv pentru astfel de motive. Hotărârea asupra cererii de omologare a planului de restructurare se pronunţă în camera de consiliu, în termen de maximum 10 zile de la data înregistrării cererii şi se comunică debitorului, administratorului concordatar şi tuturor creditorilor, afectaţi şi neafectaţi, toate aceste persoane putând ataca cu apel hotărârea respectivă. Prin derogare de la dispoziţiile art. 534 alin. (4) C. pr. civ., termenul de apel (de 7 zile) curge de la data comunicării. De asemenea, planul de restructurare, aprobat de creditori şi omologat de judecătorul‑sindic, se comunică creditorilor afectaţi şi neafectaţi, prin intermediul administratorului concordatar, în termen de 48 ore de la pronunţarea încheierii şi se menţionează în registrul în care este înregistrat debitorul. Dacă creditorii afectaţi cunosc deja cu certitudine conţi­nutul planului de restructurare, creditorii neafectaţi iau cunoştinţă de conţinutul planului, de regulă, doar la momentul comunicării acestuia în urma omologării.

 

Modificarea planului de restructurare

Similar planului de reorganizare judiciară, şi planul de restructurare poate fi modificat, inclusiv în ceea ce priveşte durata sa de implementare. Modificarea planului de restructu­rare se poate face oricând pe parcursul procedurii, fără a se putea depăşi durata totală maximă a derulării planului, calculată de la omologarea iniţială. Modificarea şi votarea modificării pla­nului se vor face în aceleaşi condiţii prevăzute pentru întoc­mirea şi votarea planului, în raport de creanţele afectate rămase în sold la data votului. Orice astfel de modificare va trebui să
fie omologată de judecătorul‑sindic pentru a produce efecte juridice.

 

Creanțele afectate şi neafectate de restructurare

Urmând principiul cuprins în prevederile art. 15 din Directiva (UE) 2019/1023, conform căruia un plan omologat este obligatoriu pentru titularii creanţelor afectate, fără a produce vreun efect faţă de titularii creanţelor neafectate, proiectul enunţă explicit că, de la data pronunţării hotărârii de omologare, se suspendă de drept executările silite individuale asupra debitorului ce au ca obiect recuperarea unor creanţe afectate şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a acestor creanţe.

Prin derogare de la acest principiu, pentru a‑l proteja pe debitorul aflat într‑o procedură de concordat preventiv de eventualele executări silite intempestive, proiectul propune instituirea, în sarcina creditorilor neafectaţi şi a creditorilor cu creanţe curente, a unei obligaţii ca, anterior demarării oricăror proceduri de executare silită, să notifice debitorul în acest sens. În termen de maximum 30 de zile de la primirea notificării, debitorul poate derula negocieri referitoare la condiţiile de aderare la planul de restructurare, inclusiv prin stabilirea unor condiţii de acordare a unei protecţii corespunzătoare, negociere la care creditorul este obligat să participe. Expirarea termenului de 30 de zile anterior arătat fără ca debitorul şi creditorul respectiv să ajungă la un acord permite creditorului în cauză să demareze executarea silită.

Accesoriile creanţelor afectate vor avea tratamentul prevăzut în planul de restructurare omologat.

Pentru a tranşa chestiunea momentului la care obligaţiile fiscale rezultate din hair‑cut devin scadente, proiectul propune, pentru situaţia în care planul omologat prevede reduceri de creanţe, ca impozitele eventual datorate de de­bitor să devină scadente doar la data pronunţării unei hotărâri a judecătorului‑sindic prin care se constată îndeplinirea planului.

Concluzionând, drepturile creditorilor afectaţi sunt modificate conform celor stabilite prin pla­nul de restructurare omologat de la data pro­nunţării hotărârii de omologare. Preluând termi­nologia din Codul de procedură civilă, proiectul prevede că planul omologat este opozabil tuturor creditorilor afectaţi, însă nu produce niciun efect cu privire la creditorii neafectaţi. În ceea ce îi priveşte pe creditorii bugetari, planul omologat le este opozabil, sub rezerva respectării condiţiilor legale referitoare la ajutorul de stat.

 

Implementarea planului de restruc­turare

Activitatea debitorului trebuie restructurată în conformitate cu prevederile planului şi se desfăşoară business as usual sub supravegherea administratorului concordatar (debtor in possession).

Administratorul concordatar va comunica creditorilor afectaţi de plan un raport de analiză trimestrial în care va prezenta modalitatea de îndeplinire a planului de restructurare, precum şi faptul că, prin derularea acestuia, se menţine viabilitatea afacerii. În vederea îndeplinirii atribuţiei de supraveghere, debitorul are obligaţia de a transmite administra­torului concordatar toate informaţiile necesare întocmirii raportului de analiză, în termen de cel mult 15 zile de la data încheierii situaţiilor financiare aferente trimestrului monitorizat. Necomunicarea informaţiilor de către debitor dă naştere unei prezumţii iuris tantum în sensul eşuării planului.

 

Închiderea procedurii

Corelativ deschiderii acesteia printr‑o hotărâre, judecăto­rul‑sin­dic închide procedura tot printr‑o hotărâre în următoarele situaţii:

1. a) îndeplinirea prevederilor planului, la cererea oricărei părţi sau a administratorului concordatar. Reducerile de creanţe (discharge of debt) rămân definitive la data pronunţării hotărârii de închidere;
2. b) eşuarea îndeplinirii prevederilor planului de restructurare, la cererea:

(i) oricărui creditor, dacă desfăşurarea activităţii debito­rului aduce pierderi averii acestuia şi nu prezintă perspective rezonabile de menţinere a viabilităţii afacerii;

(ii) unui creditor neplătit conform planului în maximum 60 de zile de la data prevăzută în plan, dacă părţile nu au încheiat o convenţie cu privire la aceasta, cu respectarea drep­turilor celorlalţi creditori;

(iii) debitorului, în cazul în care acesta se află în im­posibilitatea de a‑şi mai îndeplini obligaţiile asumate.

1. c) neîndeplinirea obligaţiei de modificare a planului dispuse de judecătorul‑sindic sau de instanţa de apel în termenul stabilit prin hotărârea prin care s‑a dispus modificarea, din oficiu sau la cererea oricărei părţi interesate;
2. d) în cazul în care planul de restructurare nu este votat de creditori în interiorul termenului de negociere, nu este omologat de judecătorul‑sindic sau în cazul în care debitorul consideră că negocierile nu pot conduce la aprobarea unui plan de restructurare.

Ca urmare a eşuării planului:

1. a) eventualele creanţe reduse renasc la data pronunţării hotărârii de închidere a procedurii, diminuate cu sumele plătite pe durata procedurii concordatului preventiv;
2. b) creditorii care au dreptul să perceapă dobânzi, majorări sau penalităţi de orice fel ori cheltuieli (denumite, generic, accesorii), suspendate prin plan, îşi pot calcula accesoriile retroactiv, pentru perioada derulării planului.

Se observă că soluţiile propuse prin proiect – discharge of debt şi, respectiv, reverse hair‑cut – corespund întru totul soluţiilor deja existente în cuprinsul art. 140 alin. (1) teza I şi art. 181 şi, respectiv, art. 140 alin. (1) teza a II‑a din Legea
nr. 85/2014, în forma actuală.

Proiectul propune includerea în sfera debitorilor care pot fi supuşi procedurilor de pre‑insolvenţă şi, respectiv, a procedurii de reorganizare judiciară, a tuturor profesioniştilor, astfel cum aceştia sunt definiţi în cuprinsul art. 3 alin. (2) C. civ. Coro­borând această modificare propusă cu descărcarea de obligaţii a debitorilor profesionişti în urma parcurgerii uneia dintre aceste proceduri, proiectul urmăreşte atingerea obiectivului impus prin dispoziţiile art. 20 alin. (1) din Directiva (UE) 2019/1023: „Statele membre se asigură că întreprinzătorii insolvenţi au acces la cel puţin o procedură care poate să conducă la o remitere completă de datorie”.

 

Grupul de societăți

Pentru a permite restructurarea grupurilor de societăţi, proiectul propune o serie de dispoziţii de coordonare a procedurilor, similare celor cuprinse în Capitolul II al Titlului II din Legea nr. 85/2014, în forma actuală. În acest sens, prin
dispoziţia de trimitere din cuprinsul art. 37¹ din Legea
nr. 85/2014, în forma propusă, proiectul prevede aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 185 din Legea
nr. 85/2014, în forma actuală, referitoare la competenţa de soluţionare şi la modalitatea de formare a dosarelor, în situaţia în care societăţile dintr‑un grup au formulat o cerere comună de deschidere a procedurii concordatului preventiv. Corespunzător, judecătorul‑sindic va analiza condiţiile deschiderii procedurii concordatului preventiv pentru fiecare societate în parte.

Fiecare societate din cadrul grupului va desemna acelaşi administrator concordatar, care va întocmi un singur plan de restructurare pentru toate societăţile din grup semnatare ale cererii de deschidere a procedurii concordatului preventiv.

Planul de restructurare va fi comunicat fiecărui creditor afectat al fiecărei societăţi, iar îndeplinirea condiţiilor de vot va fi verificată de judecătorul‑sindic în fiecare dosar asociat; neîndeplinirea condiţiilor de vot pentru una dintre societăţi va conduce la respingerea cererii de omologare a planului pentru toate societăţile implicate.

Judecătorul‑sindic va omologa planul de restructurare în cadrul dosarului societăţii‑mamă sau, dacă faţă de aceasta nu s‑a deschis procedura, în cadrul primului dosar înregistrat, printr‑o singură încheiere executorie, ce poate fi atacată cu apel, în condiţiile arătate mai sus.

 

Note

[i] Directiva (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132 (Directiva privind restructurarea și insolvența), publicată în JO L 172 din 26 iunie 2019, disponibilă la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?qid=1571073221410&uri=CELEX: 32019L1023.

[ii] În continuare, în cuprinsul acestui studiu, procedurile de prevenire a insolvenței vor fi identificate și sub denumirea de proceduri de pre-insolvență.

[iii] Descrierea proiectului este disponibilă la http://www.just.ro/ministerul-justitiei-si-comisia-europeana-vin-in-sprijinul-afacerilor-in-dificultate-lansa rea-proiectului-european-pentru-transpunerea-directivei-restructurare/.

Proiectul legii de modificare a Legii nr. 85/2014, care va transpune în legislația română Directiva (UE) 2019/1023, în varianta sa actualizată la 2 iunie 2021, este disponibil la http://www.just.ro/update-2-iunie-2021-proiectul-de-lege-pentru-modificarea-si-completerea-legii-nr-85-2014-pri vind-procedurile-de-prevenire-a-insolventei-si-de-insolventa-transpunerea-directivei-p/.

[iv] Procedura acordului de restructurare este cealaltă procedură de pre-insolvență propusă de proiectul de lege.