Chestiuni interpretabile cu privire la planul de reorganizare

Există viaţă în insolvenţă? Ne lovim de multe ori de această întrebare în profesia de practician. Răspunsul nostru invariabil este: bineînţeles. Scopul procedurii de insolvenţă în sine este acordarea unei şanse debitorilor în vederea redresării eficiente şi efective a afacerii prin procedura de reorganizare judiciară. În România însă, încadrându‑se în tendinţele europene, reorganizările nu ocupă un procent semnificativ. Cu toate acestea, obser­văm o constantă.

În conformitate cu datele furnizate de Uniunea Naţională ale Practicienilor în Insolvenţă din România (UNPIR), începând cu anul 2012, minimum 5% din totalul procedurilor în lucru sunt proceduri de reor­ganizare. Variaţii semnificative s‑au înregistrat în cadrul procedurilor de faliment. De asemenea, trebuie să ţinem cont de faptul că marea parte a falimentelor sunt aferente societăţilor care nu deţin bunuri şi nu au nicio activitate. În aceste condiţii, procentajul poate părea încurajator, dar suntem încă departe de o situaţie ideală. În plus, nu deţinem date oficiale privind rata de succes a acestor com­panii şi modul în care acestea au fost reintegrate în urma reorganizării.

Procentul redus al reorganizărilor poate fi atât consecinţa unor condiţii economice prezente, cât şi a altor factori externi, care nu pot fi controlaţi. Există încă o serie de impedimente majore la deschiderea şi finalizarea cu succes a unei proceduri de reorganizare, care ar putea fi însă evitate.

Printre acestea se numără:

– accesarea tardivă a procedurii de insolvenţă;

– numărul redus al specialiştilor capabili să propună un plan viabil;

– interesele/motivaţiile divergente ale creditorilor în procedură;

– lipsa unor surse de finanţare.

În plus, nu putem ignora nici lacunele legislative, dar nici jurisprudenţa divergentă, alt posibil obstacol în confirmarea unui plan de reorganizare.

În cele ce urmează, vom prezenta succint unele situaţii problematice în elaborarea şi confirmarea unui plan de reorganizare. Sunt situaţii cu care ne întâlnim des în practică, însă care nu sunt reglementate legislativ şi care pot reprezenta adevărate obstacole.

Addendum‑urile la planul de reorganizare

Ne referim la înregistrarea unor anexe/com­ple­tări/amen­damente la planul de reorganizare propus, după depunerea acestuia, dar anterior votului, prin intermediul cărora se aduc modificări planului propus. În încercarea de a da un răspuns cu privire la legalitatea unor astfel de completări, trebuie avute în vedere prevederile art. 132 din Legea nr. 85/2014, conform căruia termenul pentru a propune un plan de reorganizare este de 30 de zile de la publicarea tabelului definitiv de creanţe. Iar în confor­mitate cu prevederile art. 185 C. pr. civ., când un drept procesual trebuie exercitat într‑un anumit termen, ne­respec­tarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate.

Nu putem pierde din vedere nici alin. (5) al art. 139 al Legii nr. 85/2014, conform căruia modificarea planului de reorganizare, inclusiv prelungirea acestuia se poate face oricând pe parcursul procedurii de reorganizare, fără a se putea depăşi o durată totală maximă a derulării planului de 4 ani de la confirmarea iniţială.

Doctrinar, această situaţie, deşi des întâlnită în practică, nu este analizată. Jurisprudenţial, s‑au conturat cinci soluţii:

1. O primă soluţie întâlnită şi utilizată de o parte semni­ficativă a instanţelor este confirmarea pur şi simplu a pla­nului de reorganizare, fără a pune în discuţie addendum‑ul, natura acestuia şi posibilele sancţiuni (Curtea de Apel Cluj, decizia pronunţată în 19 decembrie 2012).
2. O altă soluţie adoptată de instanţe este confirmarea planului de reorganizare în condiţiile în care au fost respectate în prealabil formalităţile legale, şi ne referim aici la condiţia publicării în BPI a unui nou anunţ, asi­gurarea unei minime informări a creditorilor cu privire la conţinutul modificărilor şi existenţa unui termen rezonabil până la vot (Curtea de Apel Galaţi, decizie în 18 octombrie 2011).
3. Unele instanţe s‑au pronunţat în sensul în care e permisă doar o completare la planul de reorganizare, un simplu act de lămurire a elementelor neclare din planul depus iniţial. Însă, conform celor reţinute în hotărâre, documentul modificat în discuţie era programul de plăţi (Curtea de Apel Piteşti, decizie din 2 martie 2016).
4. Alte instanţe consideră a fi imposibilă modificarea unui plan depus anterior confirmării lui, aşadar, în cazul în care creditorii au votat planul împreună cu un addendum întocmit ulterior termenului legal, instanţa a dispus începerea procedurii de faliment (Tribunalul Dâmboviţa, decizie pronunţată în 17 mai 2017).
5. Situaţia prezentată este generală, ea poate suferi multe particularizări, spre exemplu, la data adunării creditorilor desfăşurate în vederea votării planului de reorganizare, creditorul garantat, deţinătorul a 95% din categoria creditorilor garantaţi a votat aprobarea planului de reorganizare condiţionat de includerea în cadrul docu­mentelor a obligaţiilor lunare de plată pentru accesoriile calculate conform contractelor de credit; faţă de votul condiţionat al creditorului garantat, administra­torul judi­ciar a reluat formalităţile legale şi a convocat o nouă adunare generală. Planul de reorganizare, împreună cu addendum‑ul, a fost aprobat de creditori şi confirmat de instanţă (Curtea de Apel Alba Iulia, decizie pronunţată la 25 septembrie 2013).

Prima întrebare priveşte natura termenului de 30 de zile. Doctrina este unanimă în a considera că nerespec­tarea acestui termen atrage în mod automat sancţiunea decăderii, aşadar, în mod corect, nedepunerea unui plan va rezulta în decăderea părţilor din acest drept şi deschi­derea procedurii de faliment.

Suntem însă în această situaţie? În urma analizării jurisprudenţei în domeniu, considerăm că instanţele anali­zează chestiunea addendum‑ului dintr‑un alt punct de vedere, subliniind că a fost depus un plan de reorganizare în termen. Aşadar, acestea pun accentul mai degrabă pe posibilitatea modificării unui plan de reorganizare ante­rior depunerii acestuia, efectuând o analiză corespondentă a art. 139 din Legea nr. 85/2014.

Însă, prin depunerea unui addendum nu intrăm sub incidenţa prevederile art. 139 alin. (5) – modificarea planului de reorganizare, inclusiv prelungirea acestuia se poate face oricând pe parcursul procedurii de reorga­nizare, fără a se putea depăşi o durată totală maximă a derulării planului de 4 ani de la confirmarea iniţială.

Neavând un articol expres contrar, jurisprudenţa este preponderent înclinată spre a confirma planul cu toate că acesta a fost modificat printr‑un addendum, sub condiţia ca interesele creditorilor participanţi la procedură să nu fi fost lezate.

Ne raliem acestei poziţii şi considerăm că, pentru a fi respectate drepturile creditorilor, trebuie refăcute forma­lităţile de convocare a adunării creditorilor, trebuie asi­gurată informarea creditorilor cu privire la conţinutul modificărilor şi trebuie asigurat un termen rezonabil până la vot.

Fuziunea şi divizarea

O altă situaţie destul de comun întâlnită, dar care dă naştere unor întrebări rămase fără răspuns din punctul nostru de vedere, este aceea a divizării şi fuziunii prevă­zute în cadrul planului de reorganizare. Sunt necesare mecanisme de compatibilizare a procedurii de reorga­nizare cu procedura fuziunii? La ce ne referim aici?

Apreciem ca fiind evidente existenţa şi necesitatea unor aspecte care derogă de la legislaţia specială în materie, şi anume Legea nr. 31/1990, chiar dacă aceste derogări nu sunt prevăzute expres. Câteva exemple^[i] în acest sens:

– Nu este necesară aprobarea fuziunii de către AGEA debitoarei, deoarece această operaţiune se înscrie în planul de reorganizare aprobat de creditori. În completare, am putea face aici o discuţie şi o diferenţiere în funcţie de propunător, în sensul în care noi considerăm că în cazul planului depus de debitor e necesară aprobarea AGEA, iar în cazul creditorilor şi a administratorului judiciar nu e necesară o AGEA^[ii].

– Nu este necesară întocmirea unui proiect de fuziune separat, acesta fiind în schimb cuprins în planul de reorganizare.

– Nu există posibilitatea formulării de opoziţii de către creditori, aceştia putându‑şi valorifica drepturile doar în cadrul procedurii insolvenţei, putând contesta în condiţiile legii insolvenţei. Chiar şi în lipsa unui vot pozitiv, în cazul în care planul este aprobat conform legii şi confirmat de judecătorul‑sindic, fuziunea devine opo­zabilă tuturor creditorilor.

Ce anume preia societatea absorbantă în cazul unei fuziuni? Avem următoarea speţă, corect soluţionată din punctul nostru de vedere: în noiembrie 2007, X SRL, în insolvenţă, este absorbită în cadrul planului de reorga­nizare de Y SRL. Procedura se închide, deoarece X SRL nu mai avea capacitate de folosinţă, ca efect al fuziunii. Y SRL preia programul de plată al X SRL. Ulterior, ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor din programul de plată, s‑a deschis procedura insolvenţei faţă de Y SRL. Creditorul Z, creditor al defunctei X SRL şi ulterior Y SRL prin preluare, a cerut ca, pe lângă debitul principal, să îi fie recunoscute şi accesoriile. Instanţa a considerat că „societatea absorbantă nu se subrogă în toate drepturile şi obligaţiile contractuale ale societăţii absorbite… Dreptu­rile şi obligaţiile sunt cele prevăzute în planul de reorga­nizare, respectiv intimata avea obligaţia de a efectua plăţile potrivit graficului cuprins la pct. 6.2. din plan”
(C. Ap. Bucureşti, s. a V‑a com., dec. com. nr. 1129 din 22 iunie 2011).

Lipsa posibilităţii de a formula o opoziţie ni se pare cel mai problematic şi discutabil aspect. Să luăm urmă­torul caz practic: planul de reorganizare al unei societăţi în insolvenţă este aprobat de creditori în condiţiile legale şi confirmat de judecător. Acesta prevede fuziunea prin absorbţie a debitoarei de către o societate din afară procedurii de insolvenţă. Creditorii pot evident contesta în condiţiile legii insolvenţei procedura, însă de la data de efect, debitoarea îşi încetează existenţa, iar creditorii se trezesc brusc în afara unei proceduri de insolvenţă, cre­ditori ai unei noi societăţi – societatea absorbantă.

În această situaţie, ce se întâmplă în cazul în care societatea absorbantă nu îşi respectă obligaţiile? În cazul procedurii de insolvenţă existau pârghii – aceasta era supravegheată de administratorul judiciar, puteau cere deschiderea procedurii de faliment etc. În schimb, în acest caz, singura posibilitate legală a creditorilor este să parcurgă din nou o procedură execuţională/de insolvenţă.

Aşadar, apreciem că această situaţie a fuziunii prin planul de reorganizare este de natură să producă prejudicii creditorilor şi, prin urmare, ar trebui implementate în procedura insolvenţei mecanisme de compatibilizare a acestor două proceduri în ceea ce priveşte protecţia creditorilor. O propunere de lege ferenda în acest sens ar fi aprobarea planului de reorganizare, în cazul fuziunii, de toate categoriile de creditori.

Lucrurile se complică când discutăm despre divizare în cadrul planului de reorganizare. În privinţa derogărilor, se aplică cele discutate anterior pentru fuziune. De ase­menea, este prevăzut expres faptul că nu se aplică
art. 241¹ alin. (3) din Legea nr. 31/1990, conform căruia, în ipoteza în care un creditor nu a obţinut realizarea creanţei sale de la societatea căreia îi este repartizată creanţa prin divizare, toate societăţile participante răspund solidar.

Astfel, în funcţie de repartiţia creanţelor unor creditori în societăţi diferite în urma divizării, creanţa unui anumit creditor ar putea să fie achitată cu uşurinţă, în timp ce creanţa altui creditor ar putea fi amânată la nesfârşit, cel din urmă văzându‑se nevoit să parcurgă o procedură de insolvenţă.

Doctrinar^[iii], această excludere a aplicării art. 241¹ din Legea nr. 31/1990 determină analizarea divizării ca fiind incompatibilă, deoarece nu sunt respectate următoarele principii ale insolvenţei:

• Asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang
• Asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură
• Recunoaşterea drepturilor existente ale credito­rilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile
• Fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui trata­ment egal între creditorii de acelaşi rang, a recunoaşterii priorităţilor comparative şi a acceptării unei decizii a majo­rităţii, urmând să se ofere celorlalţi creditori plăţi egale sau mai mari decât ar primi în faliment

O altă chestiune sensibilă comună atât divizării, cât şi fuziunii este aferentă verificării legalităţii şi viabilităţii planului de reorganizare, verificare întreprinsă de jude­cător în momentul confirmării. Ar trebui ca această verificare să includă şi solvabilitatea/capacitatea econo­mică a societăţii absorbante? Acest aspect devine deosebit de important în condiţiile în care fuziunea şi divizarea au potenţialul de a produce prejudicii creditorilor prin impre­vizibilitatea crescândă (odată cu ieşirea din procedură de insolvenţă) şi prin pierderea pârghiilor specifice legii insolvenţei. Din aceste motive, considerăm că verificarea judecătorului ar trebui să se extindă şi asupra solvabilităţii societăţii absorbante.

Nu trebuie să ignorăm însă alte aspecte practice care se pot dovedi cel puţin la fel de problematice: cum împăr­ţim activele şi pasivele care se transmit între societăţi, respectiv care rămân în societatea divizată. În opinia noastră, ar trebui ca acestea să fie echivalente şi trebuie ţinut cont de garanţiile care însoţesc acele creanţe. Astfel, ar trebui ca o creanţă garantată să se transfere împreună cu garanţia aferentă către aceeaşi societate^[iv].

Se nasc însă şi aici nenumărate întrebări: În ce cuan­tum se transferă pasivul? Putem transmite doar o parte a creditorilor garantaţi (creanţele lor împreună cu garanţii) către o societate absorbantă sau trebuie să transmitem o întreagă categorie? Am putea transmite doar categoria creditorilor bugetari? Cum apreciem respectarea planului de reorganizare? Din analiza noastră, la acest moment, aspectele sesizate nu au fost tratate în doctrină/practica judiciară.

Finanţare

Un alt posibil aspect problematic este cel al finanţării prin planul de reorganizare. Tratăm aici şi analiza extinsă a judecătorului în verificarea legalităţii şi viabilităţii planului. Orice plan trebuie să prevadă metodele de finanţare – fie că discutăm despre finanţare bancară, cre­dit comercial, vânzarea activelor excedentare sau atra­gerea unui investitor.

Să luăm exemplul concret al unui investitor: este suficientă simplă menţiune a acestuia în cadrul planului? Sau e necesară includerea unei oferte ferme din partea investitorului, respectiv o analiză a capacităţii lui eco­nomice?

Curtea de Apel Bucureşti, prin decizia din 11 mai 2016, subliniază următoarele: Prin plan se prevede că singura posibilitate de reorganizare este fuziunea cu infuzie de capital; cu toate acestea, nu există o minimă documentaţie referitoare la finanţare. Anexat planului de reorganizare nu există nicio ofertă din partea finanţatorului sau un acord scris din care să rezulte că acesta este dispus să înainteze sumele de bani necesare în vederea reorganizării.

Tot Curtea de Apel Bucureşti, prin decizia din 21 martie 2014, precizează următoarele: dovadă certă a viabilităţii planului, plătindu‑se prin acest contract jumătate din suma specificată în plan ca fiind necesară pentru asigurarea redresării societăţii debitoare; că, de asemenea, a avut în vedere situaţia concretă a debitoarei, aceasta fiind o societate în funcţiune, cu un număr mare de angajaţi, prin continuarea activităţii şi finanţarea acesteia conform contractului depus la dosar, asigurându‑se plata salariaţilor şi păstrarea locurilor de muncă ale acestora.

Pe de altă parte, Curtea de Apel Cluj, prin decizia sa din 25 ianuarie 2017, împărtăşeşte o altă opinie conform căreia nu ar trebui să analizăm aspecte ulterioare care ţin de aplicarea planului de reorganizare. În aceeaşi speţă, specialistul numit considera că planul de reorganizare întocmit are un caracter nerealist, sortit eşecului după o perioadă foarte scurtă de timp: Reţinând aceste argu­mente, Curtea relevă însă că opinia specialistului nu a fost argumentată în sensul neprecizării intervalului de timp în care societatea va intra în procedura de faliment şi ceea ce este esenţial este faptul că împrejurările invocate sunt aspecte care ţin de modalitatea de punere în aplicare a planului de reorganizare, toate acestea fiind împrejurări ulterioare unei eventuale confirmări şi care nu se impun a fi analizate la momentul confirmării pla­nului de reorganizare. Cu alte cuvinte, intervenţia judecătorului‑sindic peste controlul de oportunitate în condiţiile unui plan legal este nepermis, singurii în mă­sură să exercite acest control sub aspectul oportunităţii fiind creditorii.

Ne raliem în totalitate opiniei instanţei de la Cluj, nu doar pentru motivele invocate în decizie, ci şi pentru consideraţii de confidenţialitate. O ofertă fermă din partea unui investitor, inclusă în planul de reorganizare, ar însemna divulgarea unei strategii de business concuren­ţilor. Suplimentar, în acest caz, creditorii îşi păstrează pârghiile specifice legii insolvenţei, spre deosebire de situaţia divizării/fuziunii.

Categoria indispensabililor

Din această cutie a Pandorei, subliniem unele aspecte referitoare la categoria creditorilor indispensabili, cate­gorie specială de creanţe, care conferă titularului dreptului un anumit regim juridic, putând constitui un avantaj la momentul votării planului de reorganizare, prin formarea unei categorii distincte de vot^[v].

În practică, acesta este unul dintre cele mai contro­versate aspecte. O opinie jurisprudenţială larg răspândită este aceea a creării abuzive a acestei categorii doar din considerente de vot: Condiţia esenţială impusă de normele expuse este ca furnizorul să nu poată fi înlocuit, cu alte cuvinte, să aibă dubla calitate de creditor ce furnizează servicii şi totodată de creditor indispensabil, în lipsa căruia activitatea debitorului şi, pe cale de consecinţă, derularea planului nu este posibilă. Fără îndoială, legea permite ca prin plan să fie desemnată o atare categorie de creanţe chirografare, însă ea trebuie confirmată de administratorul judiciar numai dacă justifică faptul că într‑adevăr furnizorul este un creditor indispensabil şi care nu ar putea fi înlocuit, cum legal a reţinut şi judecătorul‑sindic.

În speţă, lista iniţială a creditorilor indispensabili nu a fost confirmată, ca apoi, după o perioadă îndelungată, de un an, să fie confirmată o nouă listă cu pretinşi furnizori indispensabili, fără nicio justificare din partea administratorului judiciar, de unde concluzia că a fost creată doar în scopul votării planului de reorganizare, şi nu sub cuvânt că ar fi indispensabili, contrar prevederilor art. 96 din Lege. Este real că un creditor din această categorie poate fi înlocuit, după cum categoria poate fi constituită prin plan în funcţie de circumstanţele fiecărui debitor, cum se susţine în recurs, însă ea trebuie consti­tuită legal, desemnarea trebuind să fie justificată de caracterul indispensabil al serviciilor furnizate şi faţă de care debitoarea devine captivă, or, o asemenea justificare nu există, mai ales că înlocuirea a avut loc după trecerea unui an de la dată când s‑au depus documentele prevă­zute de art. 28 din Lege, de unde reiese caracterul artifi­cial al constituirii acestei categorii în compunerea existentă, cum corect a reţinut, pe larg, şi judecătorul‑sindic, a cărui hotărâre sub acest aspect este motivată cores­punzător în fapt şi în drept^[vi].

Soluţia este parţial criticabilă. Nu considerăm că simplul fapt al modificării listei furnizorilor indispensabili înseamnă automat că lista a fost creată doar în scopul votării, prezumându‑se din start o rea‑credinţă. Din contră, considerăm că în măsura în care aceştia sunt furnizori indispensabili, modificarea listei poate fi cauzată de modificarea/extinderea activităţii debitoarei şi, astfel, nouă listă ar răspunde adecvat cerinţelor legale.

O altă chestiune contestată a fost formalizarea confirmării de administratorul judiciar a listei creditorilor indispensabili. Într‑o hotărâre, Tribunalul Cluj s‑a pro­nunţat în felul următor: Aplicarea unei semnături indesci­frabile în colţul drept al primei pagini din anexa ce cuprinde lista acestor creditori nu poate fi asimilată în niciun caz unei confirmări (…). Deşi Legea nu prevede în mod expres, actul de confirmare este o manifestare de voinţa de sine stătătoare ce trebuie să emane de la administratorul judiciar şi să fie însoţită de o notă de fundamentare din care să rezulte îndeplinirea celor două condiţii cumulative impuse de art. 96 din Legea
nr. 85/2006.

Curtea de Apel Cluj, prin decizia din 7 februarie 2011, se pronunţă însă contrar: Opinia instanţei cum că această confirmare ar trebui însoţită de o notă de fundamentare nu are niciun suport legal, atât timp cât niciun text de lege nu prevede o asemenea cerinţă. Astfel, se apreciază că este suficientă manifestarea de voinţă a reprezentantului administratorului judiciar, manifestare care a putut fi constatată în mod nemijlocit de instanţă, fiind exprimată în cadrul oficial al şedinţei de judecată.

Iar ca răspuns la opinia judecătorului din fond conform căruia niciunul dintre creditorii incluşi pe lista de la anexa 6 a planului de reorganizare nu este de neînlocuit, iar activitatea propusă a se derula prin planul de reorganizare se poate desfăşura şi fără participarea acestor creditori (…), constată că această apreciere este eronată. În realitate, modalitatea instanţei de a interpreta acest text legal duce la imposibilitatea creării unei asemenea grupe de creditori, având în vedere că, la nivel teoretic, nu există furnizor care să nu poată fi înlocuit în condiţiile unei pieţe libere: chiar şi energia electrică poate fi produsă în regie proprie prin panouri foto­voltaice sau achiziţionată de la un alt furnizor, întrucât SC Electrica Furnizare Transilvania Nord SA nu mai are monopol.

Şi de această dată ne raliem în totalitate opiniei judecătorilor de la Cluj în ceea ce priveşte analiza lor raţională a confirmării listei categoriei creditorilor indis­pensabili. Considerăm, asemeni lor, că ar trebui să primeze fondul/voinţa administratorului judiciar, şi nu forma pe care o îmbrăcă această confirmare.

În concluzie, procentajul încurajator al procedurilor de reorganizare este doar aparent. Există numeroase aspect problematice alimentate de lipsa reglementării şi de jurisprudenţa contrară, care pot constitui adevărate piedici în confirmarea unui plan de reorganizare

Note

^[i] R. Bufan (coordonator), Tratat practic de insolvenţă,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, p. 623.

^[ii] Pentru opinie contrară, a se vedea R. Bufan (coordonator),
op. cit., p. 623.

^[iii] S. Golub, Divizarea parţială a societăţii în insolvenţă în cadrul planului de reorganizare, articol disponibil pe https://www.universuljuridic.ro/divizarea-partiala-a-societatii-in-insolventa-in-cadrul-planului-de-reorganizare/.

^[iv] R. Bufan (coordonator), op. cit., p. 624.

^[v] R. Bufan, A. Deli-Diaconescu, Compatibilitatea dintre Legea nr. 85/2014 şi alte legi speciale, în Phoenix nr. 55.

^[vi] C. Ap. Braşov, dec. nr. 737 din 16 iunie 2014, în dosarul
nr. 8437/62/2012.