Acţiunile în anularea transferurilor patrimoniale efectuate în perioada suspectă, efectul răspunderii personale în insolvenţă

A. Consideraţii teoretice şi reflectarea acestora în realitatea insolvenţei

 

Analiza aferentă studiului de faţă porneşte de la pre­misa conform căreia, odată cu deschiderea procedurii de insolvenţă, acţiunea pauliană de drept comun devine concursuală şi dobândeşte o specificitate aparte.

Pentru înţelegerea naturii acestei specificităţi care creează un regim juridic aparte pentru acţiunile în anulare aferente procedurii de insolvenţă, ne vom referi în continuare la regimul juridic al acestora:

– efectul admiterii acţiunii pauliene de drept comun constă în inopozabilitatea actului de transfer faţă de creditorul îndreptăţit, ceea ce îi conferă acestuia bene­ficiul unei îndestulări exclusive din preţul aferent bunului urmărit (lato sensu). Or, în materia insolvenţei, îndestu­lările exclusive sunt şi rămân apanajul creditorilor bene­ficiari ai unor cauze de preferinţă. Iar astfel de cauze de preferinţă, pentru a fi opozabile masei credale, trebuie să fi fost constituite anterior deschiderii procedurii;

– este adevărat că procedura insolvenţei permite inclusiv creditorului majoritar să devină titularul unei acţiuni revocatorii. Numai că efectul admiterii acţiunii nu se răsfrânge doar în patrimoniul său, ci, de o manieră egalitară, în patrimoniile creditorilor îndreptăţiţi să parti­cipe la procedură, conform art. 140 alin. (2) coroborat cu art. 163:

Art. 140 alin. (2): „Dacă după confirmarea planului de reorganizare se vor recupera sume suplimentare din acţiuni introduse în temeiul art. 117, acestea se vor distribui în modul prevăzut de art. 163”.

Art. 163 alin. (1): „Titularilor de creanţe dintr‑o cate­gorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art. 161”.

Principiul de distribuţie este pro rata şi pari passu.

– de aici rezultă şi paradoxul acţiunii revocatorii în materia insolvenţei: creditorul majoritar poate acţiona în anularea unor acte sau operaţiuni, poate avea câştig de cauză, dar este posibil să nu beneficieze de nicio distri­buţie din valorificarea bunurilor sau a valorilor readuse la masa credală, pentru că nu deţine vocaţia concretă de a încasa: de exemplu, este un creditori chirografar. Un astfel de caz este complet necunoscut dreptului comun al acţiunii pauliene.

În acest sens, chiar anterior intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014, practica judiciară[i] a pronunţat soluţii în sensul incompatibilităţii acţiunii pauliene cu acţiunea revocatorie concursuală a insolvenţei:

„Procedura insolvenţei, atât în reglementarea ante­rioară, cât şi în reglementarea actuală (art. 79 şi urm.) are dispoziţii speciale cu privire la anularea actelor frauduloase încheiate de debitoare în dauna drepturilor creditorilor, ceea ce va face inaplicabile dispoziţiile
art. 975 Cod civil privitoare la acţiunea pauliană şi, prin urmare, cu atât mai mult impun suspendarea acţiunii”.

De altfel, chiar în cazul Deko Marty (CJUE) se relevă prevalenţa caracterului concursualismului, calificat drept un principiu general al insolvenţei, conform ada­giului „par conditio creditorum”: „Diferenţa esenţială dintre acţiunea pauliană de drept civil şi acţiunea revocatorie formulată în cadrul procedurii de insolvenţă constă în efectele pe care le produce fiecare acţiune, întrucât reglementările generale limitează aceste efecte la creditorii individuali care au introdus o acţiune, în timp ce normele de drept al insolvenţei extind efectele asupra masei bunurilor, astfel încât toţi creditorii trebuie să beneficieze de efectele respective”[ii].

Pe de altă parte, este de reţinut că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[iii] a admis compatibilitatea unei alte acţiuni prin care creditorul ar putea acţiona individual, însă aceasta pentru protecţia masei credale, şi anume acţiunea oblică:

„Creditorul nu dobândeşte un drept propriu, efectele acţiunii producându‑se în patrimoniul debitorului. Rezultatul obţinut profită tuturor creditorilor debitorului neglijent, această acţiune fiind individuală prin exerciţiu şi colectivă prin efecte. Pe cale de consecinţă, hotărârea judecătorească de admitere a unei asemenea acţiuni este opozabilă şi celorlalţi creditori, ceea ce înseamnă că această acţiune este compatibilă cu procedura insol­venţei, pregătind, practic, executarea silită asupra patri­moniului debitorului”.

Diferenţele specifice, dar care justifică soluţia admisi­bilităţii acţiunii oblice, constau în faptul că efectele admiterii unei astfel de acţiuni sunt benefice întregii mase credale, fără a profita, în mod individual, unui creditor sau altul, de natură a conduce la crearea unor cauze de preferinţă nereglementate de lege.

 

1. a) Sancţionarea fraudei debitorului – unde se termină raţiunea salvării a ceea ce se mai poate salva şi unde începe frauda?

Relativitatea începe acolo unde a acţiona sau a nu acţiona poate primi, în funcţie de momentul la care are loc analiza relevantă, soluţii contrare.

Pentru a materializa o astfel de relativitate în dome­niul dreptului insolvenţei, facem trimitere la dispoziţiile art. 117 alin. (3) din Legea 85/2014: „Prevederile alin. (2) lit. d)‑f) nu sunt aplicabile actelor încheiate, cu bună‑credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu aibă ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori (…)”.

Analizând modalitatea de reglementare a acestui text normativ, se ridică mai multe întrebări:

– unde începe şi unde se termină rezonabilitatea? Lipsa unei definiţii sau a unor criterii care să contureze conţinutul juridic al termenului;

– se poate considera că un creditor a fost discriminat dacă s‑ar demonstra că reorganizarea nu ar fi avut şanse, iar în faliment un astfel de creditor nu ar fi încasat nimic?

– un creditor a cărui creanţă nu se născuse încă la data transferului sau a operaţiunii vizate ar putea fi considerat discriminat?

 

1. b) Limitele libertăţii de acţiune a unui debitor de bună‑credinţă şi riscurile pe care şi le asumă cel sau cei care îl sprijină, sau A regândi trecutul din perspec­tiva a ceea ce se întâmplă în prezent (Hindsight bias)

Întotdeauna perspectiva a ceea ce a fost (s‑a petrecut ca act sau ca fapt juridic) nu poate fi analizată decât întorcându‑ne în timp şi aplicând criteriile atunci dispo­nibile.

Numai că acesta este începutul unei analize de risc şi de oportunitate, pentru că a analiza în prezent cu gân­direa din trecut înseamnă, inevitabil, o marjă de eroare.

Există totuşi anumite inconsecvenţe legislative, de asemenea practicianul în insolvenţă se confruntă cu suspiciunea unor creditori, cu negarea unor realităţi din trecut, cu imposibilitatea de a demonstra evoluţia în paralel a două comportamente distincte (a acţiona şi a sta în pasivitate), iar peste toate acestea latura teoretică se confruntă şi cu latura umană a insolvenţei.

B. Probleme întâlnite în practică…

 

1. a) Aplicarea în timp a noilor termene sub care este definită perioada suspectă specială sau generală

Principiul neretroactivităţii legii civile impune aplicarea legii în vigoare la momentul perfectării actului sau a efectuării operaţiunii vizate.

Raportat la momentul intrării în vigoare a Legii
nr. 85/2014 (28 iunie 2014), putem considera că la această dată s‑a împlinit termenul extins al perioadei suspecte, astfel încât toate procedurile de insolvenţă care se vor deschide ulterior acestui moment vor avea în vedere noile termene ale perioadei suspecte.

 

1. b) Regimul juridic al termenelor în care pot fi introduse acţiunile, şi anume dacă sunt termene de prescripţie sau de decădere

Primul termen, de 1 an de la data expirării termenului pentru întocmirea raportului cauzal, este un termen de prescripţie, raportându‑se la dreptul la acţiune în sens material, deci susceptibil de întreruperi, suspendări, even­tual repunere în termen, pe când cel de‑al doilea, de 16 luni de la data deschiderii procedurii, este un termen de decădere, raportându‑se deci la componenta procedurală a dreptului la acţiune.

În acelaşi sens sunt şi concluziile Minutei întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii şi ai Ministerului Justiţiei cu preşedinţii secţiilor specializate din cadrul curţilor de apel şi ai tribunalelor specializate, astfel: „Soluţia propusă a fost în sensul că primul termen (1 an) este un termen de prescripţie, iar cel de‑al doilea termen (16 luni de la data deschiderii procedurii) este un termen de decădere, pentru următoarele argumente:

–    termenul de 1 an este reglementat, ca orice termen de prescripţie, prin indicarea momentului la care se naşte şi prin durată, Legea nr. 85/2006 utilizând, în legătură cu acest termen şi cu dreptul la acţiune în sens material, termeni juridici uzuali în materie de prescripţie: «acţiunea» «poate fi introdusă» «în termen de 1 an de la data»;

–    faptul că termenul de 1 an începe să curgă la expi­rarea termenului în care trebuie depus raportul prevăzut de art. 20 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2006, care trimite la art. 59 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, privind cauzele şi împrejurările care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, moment care marchează data limită până la care administratorul judiciar trebuie să cunoască paguba şi persoanele care răspund de ea, acţiunea în anularea actelor frauduloase având caracte­rul unei acţiuni în răspundere civilă delictuală;

–    termenul de 16 luni începe să curgă de la data deschiderii procedurii, independent de orice conduită a vreunui subiect de drept procesual îndreptăţit să exercite acţiunea şi expiră fără posibilitatea influenţării lui de către vreun subiect de drept.

Legea nr. 85/2006 utilizează, în legătură cu termenul de 16 luni, expresia «nu mai târziu de», care trimite, în mod neechivoc, la «tardivitate», termen juridic asociat, în mod uzual, cu instituţia juridică a decăderii, şi nu cu aceea a prescripţiei”.

 

1. c) Aplicabilitatea acestor termene doar în ipoteza în care titular este practicianul în insolvenţă sau şi în cazul celorlalţi titulari – comitetul creditorilor şi creditorul majoritar

În doctrină şi în jurisprudenţă a fost exprimată opinia în sensul că acţiunea exercitată de Comitetul creditorilor nu ar fi supusă unui termen de decădere, ci doar terme­nului general de prescripţie de 3 ani.

În cadrul Minutei de uniformizare a practicii (Tg. Mureş, 2014) s‑a considerat că trebuie recunoscută apli­carea aceloraşi termene şi în cazul acţiunilor promovate de comitetul creditorilor, cu reţinerea însă a unor remedii care să permită conservarea drepturilor comitetului credi­torilor, respectiv:

– exercitarea de către judecătorul‑sindic a rolului activ, în sensul de a cunoaşte într‑un moment cât mai inci­pient al procedurii dacă practicianul în insolvenţă inten­ţio­nează să promoveze una dintre acţiunile reglementate de Legea nr. 85/2006;

– posibilitatea repunerii comitetului creditorilor în termenul de exercitare a acţiunii, în ipoteza în care poate fi dovedit un abuz de drept din partea practicianului în insolvenţă.

Principalele argumente aduse în sprijinul acestei so­luţii au fost:

– egalitatea de tratament juridic care trebuie asigurată celor două categorii de titulari ai acţiunii, egalitate care ar fi ruptă în cazul în care s‑ar admite că termenele încep să curgă diferit, în funcţie de titularul dreptului la acţiune;

– dacă s‑ar admite că pentru comitetul creditorilor acţi­unea se prescrie în termenul de drept comun de 3 ani, pe de o parte, ar fi o situaţie unică în economia reglementării, în care un termen de prescripţie ar succeda unui termen de decădere, în care administratorul judiciar nu a exercitat acţiunea prescrisă de lege. Legat de acest aspect, s‑a pre­cizat însă că dispoziţiile art. 81 consacră, în cele două alineate, două acţiuni cu doi titulari diferiţi – în timp ce alin. (1) recunoaşte un drept la acţiune, alin. (2) oferă acelaşi drept, dar ca sancţiune pentru neexercitarea drep­tului la acţiune reglementat la alin. (1);

– recunoaşterea în favoarea comitetului creditorilor a posibilităţii de a promova acţiunea în termenul general de prescripţie de 3 ani ar putea conduce la prelungirea pro­cedurii. Legat de acest aspect, s‑a subliniat însă că există reglementate mecanisme care permit instanţei închiderea procedurii chiar şi în cursul termenului prevăzut în favoarea administratorului/lichidatorului judiciar, art. 131 din Legea nr. 85/2006 fiind în continuare aplicabil.

 

1. d) Competenţa de soluţionare a judecătorului‑sindic în ipoteza în care transferul faţă de care se solicită anularea a operat în cadrul unei executări silite

La nivelul jurisprudenţei au fost exprimate două opinii. Prima dintre acestea este în sensul că un act sau o operaţiune aferentă unei proceduri de executare silită se atacă prin căile şi mijloacele specifice procedurii de exe­­cutare silită: „Administratorul judiciar a promovat, astfel, o contestaţie la executare propriu‑zisă, ce are la bază un titlu executoriu care nu este emis de o instanţă de judecată şi faţă de care reclamantul a înţeles să for­­­muleze apărări de fond, care vizează însăşi valabilitatea acestuia, astfel încât, raportat la prevederile art. 399 alin. (1) teza I şi art. 400 alin. (1) C. pr. civ., competenţa materială de soluţionare în primă instanţă a acestei cereri revine Judecătoriei Botoşani, ca instanţă de executare”[iv].

Cea de‑a doua opinie este în sensul că şi un act de executare poate forma obiectul unei acţiuni în anulare în procedura de insolvenţă, analizându‑se pe fond va­labil­i­tatea operaţiunii[v]:

„Referitor la cea de‑a doua pârâtă, se reţine că titlul acesteia asupra terenului în litigiu îl reprezintă actul de adjudecare obţinut în cadrul procedurii de executare silită de drept comun. Aflându‑ne în procedura insol­venţei, sunt de reţinut prevederile art. 84 potrivit cu care administratorul judiciar, lichidatorul sau Comitetul cre­di­torilor vor putea introduce acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat. Se pune deci problema preţului plătit de către subdobânditor, iar sub acest aspect se reţine că din actul de adjudecare rezultă că imobilul în litigiu a fost vândut la licitaţie publică la preţul de x Euro, fiind adjudecat în contul creanţei. Astfel, bunul a ajuns în proprietatea pârâtei în urma unei proceduri publice de executare silită de drept comun şi, în plus, nu s‑a făcut dovada că subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului”.

Se ajunge, astfel, din nou, la problema competenţei judecătorului‑sindic, la interpretarea şi aplicarea a două hotărâri, prima pronunţată într‑un recurs în interesul legii respins, dar ale cărui considerente decidente sunt şi rămân relevante[vi], iar cea de‑a doua de către Curtea Europeană de Justiţie, în cauza Deko Marty, astfel:

1. a) „În acelaşi timp însă, această soluţie legislativă (art. 11 din Legea nr. 85/2006 – n.n.) este şi restrictivă, în sensul că judecătorul‑sindic nu are atribuţii în soluţio­narea unei cereri ori acţiuni ce transcende procedurii insol­venţei, respectiv realizarea unui drept, o pretenţie, somaţie de plată ori recuperarea unei creanţe, operaţiuni care nu sunt prevăzute în mod expres de Legea
   85/2006, fiind reglementate prin dispoziţiile dreptului comun şi aparţinând competenţei judecătorului de fond”.
2. b) „Astfel, potrivit considerentului 6, Regulamentul 1346/200 ar trebui să se limiteze la dispoziţiile care reglementează competenţa de a deschide proceduri de insolvenţă şi de a pronunţa hotărâri care derivă direct din procedurile de insolvenţă şi sunt strâns legate de acestea. Ţinând seama de această intenţie a legiuitorului şi de efectul util al regulamentului respectiv, articolul 3 alineatul (1) din acest regulament trebuie interpretat în sensul că atribuie de asemenea o competenţă interna­ţională statului membru pe teritoriul căruia a fost deschisă procedura de insolvenţă pentru judecarea acţiu­nilor care rezultă în mod direct din această procedură şi care sunt strâns legate de aceasta. O astfel de concen­trare a tuturor acţiunilor legate în mod direct de insol­venţa unei întreprinderi, acţiuni introduse la instanţele din statul membru competent pentru deschiderea pro­cedurii de insolvenţă, pare de asemenea conformă cu obiectivul de a ameliora eficienţa şi de a accelera pro­cedurile de insolvenţă cu efecte transfrontaliere, prevăzut în considerentele (2) şi (8) ale Regulamentului
   1346/2000”.

În acest sens, raportat la Minuta întâlnirii repre­zentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii şi ai Ministerului Justiţiei cu preşedinţii secţiilor specializate din cadrul curţilor de apel şi ai tribunalelor specializate din data de 22 mai 2014, Târgu Mureş, s‑a considerat, analizându‑se Cauza Deko Marty, Cauza German Graphics şi Decizia nr. 5/2009 a ICCJ, în sensul că judecătorul‑sindic deţine competenţa de soluţionare a acţiunii având ca obiect pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de act de vânzare‑cumpărare, înte­meiată pe dispoziţiile art. 16 din O.G. nr. 51/2007 (po­tri­vit cărora, dacă locatorul/finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al locatarului/utilizatorului, aşa cum este prevăzut în prezenta ordonanţă, locatorul/finan­ţatorul datorează daune‑interese egale cu totalul prejudiciului produs prin încălcarea acestei obligaţii, iar instanţa judecătorească învestită cu stabilirea daunelor‑interese va putea pronunţa o hotărâre care să ţină loc de act de vânzare‑cumpărare), atunci când finanţatorul se află în procedura de insolvenţă.

1. e) Admiterea, anterior deschiderii procedurii, a unei acţiuni pauliene conferă creditorului îndreptăţit beneficiul unei îndestulări exclusive?

Situaţia premisă avută în vedere este aceea a admiterii unei acţiuni revocatorii întemeiate pe dispoziţiile dreptu­lui comun, anterior deschiderii procedurii de insolvenţă.

Efectele admiterii unei astfel de acţiuni sunt prevăzute de dispoziţiile art. 1565 alin. (1) C. civ.: „Actul atacat va fi declarat inopozabil atât faţă de creditorul care a introdus acţiunea, cât şi faţă de toţi ceilalţi creditori care, putând introduce acţiunea, au intervenit în cauză. Aceştia vor avea dreptul de a fi plătiţi din preţul bunului urmărit, cu respectarea cauzelor de preferinţă existente între ei”.

Întrebarea care se naşte este următoarea: dobân­deşte creditorul urmăritor o cauză de preferinţă ex lege, opozabilă şi în cadrul procedurii de insolvenţă?

Credem că această ipoteză creează o astfel de prio­ritate în îndestulare faţă de creditorul beneficiar al acestei acţiuni, dacă litigiul a fost notat în registrele de publicitate aferente bunurilor în discuţie, pentru respectarea dispo­ziţiilor art. 88 din Legea nr. 85/2014: „Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terţilor, înscrierile, transcrierile, inta­bulările şi orice alte formalităţi specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale şi/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de cre­ditori, cu excepţia cazului în care cererea sau sesi­zarea, legal formulată, a fost primită de instanţă, auto­ritatea ori instituţia competentă cel mai târziu în ziua premer­gătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept”.

 

C. Incidenţa acţiunilor în anulare în privinţa tranzacţiilor out‑of‑court

 

1. Perspectivele propunerii Directivei Europene privind cadrele de restructurare respective

Cel de‑al doilea considerent al preambulului pro­iectului Directivei pune un accent deosebit în privinţa procedurilor de restructurare out‑of‑court: „Cadrele de restructurare preventivă ar trebui, mai ales, să le permită întreprinderilor să se restructureze într‑un stadiu tim­puriu şi să evite insolvenţa”. De asemenea, se observă şi dezavantajele majore pentru economiile acelor state membre în care legislaţia nu conţine reglementări speciale pentru procedurile de restructurare extrajudiciare: „În alte state membre, restructurarea este posibilă într‑o etapă mai timpurie, dar procedurile existente fie nu sunt pe cât de eficace ar trebui, fie sunt foarte formale, limitând în special posibilitatea de a se recurge la proceduri extrajudiciare”.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 17 alin. (1) din acest proiect stabilesc astfel: „Statele membre se asigură că tranzacţiile efectuate în sprijinul negocierii unui plan de restructurare confirmat de către o autoritate judiciară sau administrativă sau strâns legate de negocierile de acest fel nu pot să fie declarate nule, anulabile sau neexecutabile, pe motivul că ar fi în detrimentul masei credale, în contextul unor proceduri de insolvenţă ulte­rioare, cu excepţia cazului în care tranzacţiile de acest fel au fost efectuate în mod fraudulent sau cu rea‑credinţă.”

La acest moment, Codul insolvenţei nu prevede un regim juridic clar, concis, de natură a contura condiţiile de validitate pentru astfel de tranzacţii extrajudiciare, singurele texte normative aplicabile acestei materii – lato sensu, urmând a fi expuse în continuare.

2. Art. 66 alin. (1) din Codul insolvenţei: nu are un impact direct, prevede doar o prorogare legală a ter­menului în care trebuie declarată starea de insolvenţă

Art. 66 alin. (2): „Dacă la data expirării termenului prevăzut la alin. (1) debitorul este angrenat, cu bună‑credinţă, în negocieri extrajudiciare pentru restruc­tu­rarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor pre­zentei legi, în termen de 5 zile de la eşuarea nego­cierilor”. Acest text normativ nu are impact direct în ceea ce priveşte protecţia unor tranzacţii out‑of‑court, ci prevede doar o prorogare legală a termenului în care debitorul trebuie să declare starea de insolvenţă. Cu toate acestea, de o manieră indirectă, se face referire la existenţa conceptului de „negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale”, concept care nu beneficiază de o definiţie în Codul insolvenţei şi nici nu se confundă cu cele două proceduri de prevenire a insolvenţei stabilite de actul normativ în discuţie, şi anume mandatul ad‑hoc şi concordatul preventiv, întrucât ambele sunt proceduri judiciare.

 

3. Art. 119 din Codul insolvenţei: desfăşurare normală a activităţii curente nu permite încadrarea tranzacţiilor out‑of‑court

Dispoziţiile art. 119: „Nu se va putea cere anularea unui act de constituire sau de transfer cu caracter patri­monial, făcut de către debitor în cursul desfăşurării nor­male a activităţii sale curente”. Nici acest text normativ nu poate fi considerat o protecţie efectivă pentru astfel de tranzacţii, întrucât restructurarea extrajudiciară a debitelor nu se încadrează în materia actelor aferente desfăşurării normale a activităţii debitorului. Astfel, aceste acte sunt acte juridice având caracter conservativ, iar nu dispozitiv de drepturi, literatura juridică[vii] definind acest tip de acte de următoarea manieră: „Desfăşurarea normală a acti­vităţii curente constă în efectuarea actelor şi opera­ţiunilor obişnuite în perioada dinaintea stării de insol­venţă. Prin urmare, prin acte încheiate în cursul acti­vităţii curente a debitorului vom înţelege orice acte prin care a fost derulată o activitate conformă obiectului de activitate, orice acte de încasare sau plăţi privitoare la activităţi de realizare a obiectului de activitate, precum şi orice acte sau operaţiuni prin care a avut loc o finanţare a capitalului de lucru necesar derulării activităţii de zi cu zi a debitorului”.

De asemenea, Ghidul legislativ UNCITRAL consi­deră că stabilirea unor criterii cum ar fi „ordinary course of business”, acţionarea cu bună‑credinţă sau analiza cunoaşterii de către terţ a stării financiare a debito­rului reprezintă elemente cu un grad ridicat de subiec­tivism, care pot dilua regimul juridic al acţiunilor revo­catorii, creând instabilitate pentru toate părţile implicate. Astfel, se recomandă introducerea unor criterii mai clare şi mai previzibile, bazate pe rezultatul concret al opera­ţiunii avute în vedere, şi mai puţin sau deloc pe atitu­dinea subiectivă a părţilor participante la tranzacţie[viii].

 

4. Art. 117 alin. (3) din Codul insolvenţei: termeni cu un ridicat grad de subiectivism: „în mod rezo­nabil”; „discriminarea unor creditori”

Dispoziţiile art. 117 alin. (3): „Prevederile alin. (2) lit. d)‑f) nu sunt aplicabile actelor încheiate, cu bună‑credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu aibă ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Prevederile de mai sus se aplică şi actelor juridice încheiate în cadrul procedurilor prevăzute la titlul I”. Acest text normativ menţionează două concepte juridice: negocierile extrajudiciare şi acordul extrajudiciar. Con­diţiile specifice care creează regimul de protecţie a unor astfel de negocieri/acorduri extrajudiciare (fiind evi­dent că negocierile, în lipsa unui acord, nu au finalitate juridică, în sensul că nu reprezintă o tranzacţie out‑of‑court, în sensul menţionat de propunerea Directivei) sunt următoarele:

1. scopul acordului extrajudiciar este unul calificat, şi anume restructurarea datoriilor să fi avut vocaţia de a conduce la redresarea financiară a debitorului;
2. per a contrario, scopul acordului judiciar lipseşte, în ipoteza în care efectul ar fi prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori.

În opinia noastră, regimul juridic al acestor acorduri extrajudiciare nu este unul clar conturat, întrucât nu con­ţine reguli determinate, verificabile, de natură a conferi stabilitate şi încredere pentru părţile unui astfel de acord extrajudiciar intrat în circuitul juridic. Argumentele acestei opinii ţin, în primul rând, de utilizarea unor ter­meni cu un pronunţat caracter subiectiv în circumstan­ţierea scopului actului: „în mod rezonabil” şi „discri­minarea unor creditori”. Nu se stabilesc, astfel, criteriile de referinţă în aprecierea „rezonabilităţii”, raportat, de exemplu, la criteriile clare faţă de care se apreciază un act juridic similar, Planul de reorganizare, şi care sunt cele care definesc „regimul juridic al tratamentului corect şi echitabil”. Mergând mai departe în argumentaţie, este necesară introducerea unor elemente de calcul financiar, matematic, în funcţie de care să se poată determina dacă creditorii care nu au dorit sau au refuzat să fie parte la acest acord extrajudiciar au fost, într‑adevăr, „discri­minaţi”.

Este de domeniul evidenţei faptul că, într‑o situaţie de restructurare financiară, acordul extrajudiciar nu poate satisface, în egală măsură, toate creanţele, iar din acest punct de vedere întotdeauna vor exista situaţii de creditori invocând „discriminarea”. Însă, spre deosebire de dispo­ziţiile legale mai sus citate, literatura de specialitate[ix] a conturat, în această materie, anumite principii, utilizate, de exemplu, în acordurile de tipul „Standstill Agreement” (analizate supra), cum ar fi faptul că un creditor nu se poate considera prejudiciat dacă reorganizarea, în sine, nu ar fi putut să aibă nicio şansă, iar falimentul nu i‑ar fi permis nicio încasare.

După cum se observă, aceste tipuri de reguli se asea­mănă extrem de mult cu ecuaţia clasică „reorganizare versus faliment”, aplicabilă în cadrul unui Plan de reorganizare pentru determinarea procentului defavo­rizării unor creanţe, inclusiv faţă de creditorul bugetar (testul creditorului privat).

Însă ceea ce dorim să subliniem este faptul că norma internă care face referinţă la astfel de acorduri extraju­diciare, dar care introduce condiţii neclare, exprimate la nivel de tehnică legislativă de o manieră lipsită de concizie, nu este de natură a încuraja debitorul sau cre­ditorii săi în asumarea unor astfel de acorduri extraju­diciare, pentru riscul de insecuritate şi instabilitate a efectelor acestuia.

Mai mult decât atât, astfel cum s‑a subliniat în teoria generală a dreptului[x]: „matematica este, după natura problemelor ei, cea mai simplă dintre toate ştiinţele, iar jurisprudenţa, cea mai complicată”. Însă, pentru încura­jarea unor astfel de tranzacţii extrajudiciare, verificarea condiţiilor de legalitate care le va putea contura regimul juridic de reglementare trebuie să fie, în esenţă, aplicarea unor reguli matematice, în care necunoscutele ecuaţiei să fie determinate prin aplicarea unor elemente financiare.

D. De la Acţiunile în anulare la răspun­derea pentru starea de insolvenţă – cauza proximă şi diferenţa specifică

 

1. Partea a IV‑a a Ghidului legislativ UNCITRAL – „Director’s obligations in the period approaching insolvency”

Această a patra parte a Ghidului UNCITRAL se referă la modalitatea de acţiune a managementului socie­tar în acel moment extrem de sensibil al apropierii insolvenţei („approaching insolvency”).

În primul rând, mai mult decât un principiu economic sau o lecţie de viaţă, Ghidul introduce analistul sau legiuitorul, în mod direct, în realitatea tensionată şi circumstanţele unei astfel de realităţi, pentru cei aflaţi în responsabilitatea funcţiilor de management/conducere[xi]: „În ciuda potenţialelor dificultăţi asociate cu procesul de luare a deciziilor, când o societate se confruntă cu difi­cultăţi financiare, este esenţial să se adopte măsuri preventive (early actions)”.

2. Recomandarea adoptării de măsuri preventive, evitarea „insolvenţelor fără speranţă” sau a „insol­venţelor care conduc direct la lichidare”

Ghidul critică sistemele de drept ale acelor state care permit introducerea voluntară a procedurii de insolvenţă doar pentru stadiile realmente târzii ale insolvenţei, aşa‑numitele „insolvenţe fără speranţă” („hopelessly insol­vent”) sau „insolvenţe convertibile în lichidare directă” („ultimately liquidated”).

În esenţă, raţiunea pentru care Ghidul recomandă adoptarea unui sistem de drept în materia insolvenţei care să permită în mod real accesarea procedurilor de insolvenţă prin reorganizare este aceea că nu are finalitate instituirea unei obligaţii de răspundere a unor manageri/directori pentru starea de insolvenţă, atât timp cât nu se poate ajunge în mod efectiv şi real la implementarea unei astfel de proceduri.

3. „Legea ar trebui să fie aplicată de o asemenea manieră încât să nu afecteze finalitatea unui exerciţiu rezonabil al unei decizii de afaceri sau asumarea corelativă a unor riscuri comerciale” (Recommenda­tions 255‑256)

Prin recomandările legislative pe care le introduce, Ghidul încearcă a crea un echilibru între obligaţiile instituite în sarcina acestor organe de conducere şi teama firească de a nu se agrava starea de insolvenţă, tocmai prin luarea măsurilor care – la nivel teoretic, doctrinar – se impun, care sunt deci neapărat necesare, dar care pot afecta interesele individualiste fie ale anumitor creditori, fie ale acţionarilor înşişi.

În dreptul societar, decizia de afaceri este regle­mentată prin dispoziţiile art. 144¹ alin. (3) din Legea
nr. 31/1990: „Decizie de afaceri (…) este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii”.

4. În final, problema se ridică în privinţa limitei riscurilor care pot fi asumate pentru a nu se inter­preta, ulterior, ca fiind o acţiune în frauda creditorilor – linia de demarcaţie nu poate fi niciodată o simplă şi tranşantă ecuaţie matematică

Cu alte cuvinte, sunt tot mai multe cazuri în care anularea unui transfer patrimonial efectuat în perioada suspectă naşte automat problema răspunderii personale pentru ajungerea în stare de insolvenţă.

Relevant este chiar textul care transpune regula pentru care nu poate fi revocat un transfer efectuat în perioada suspectă în materia angajării răspunderii, şi anume art. 169 alin. (6): „Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăţilor, s‑au efectuat, cu bună‑credinţă, plăţi în executarea unui acord cu cre­ditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extraju­diciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiţia ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica şi în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv”.

Cu alte cuvinte, ceea ce nu este de natură a atrage revocarea ca fiind transfer fraudulos nu este de natură nici a crea premisele răspunderii. Viceversa este însă întot­deauna valabilă. Responsabil pentru contribuţia la starea de insolvenţă poate fi inclusiv terţul care a contractat cu debitorul. Acest terţ poate fi un afiliat al debitorului, faţă de care transferul a fost anulat ca fraudulos.

De asemenea, un astfel de terţ poate fi şi creditorul sau chiar creditorii care, prin acorduri de tipul „out‑of‑court” au determinat agravarea stării de insolvabilitate. Iar de aici reticenţa în contractarea cu un debitor aflat în dificultate financiară.

 

E. Probleme întâlnite în practică…

 

1. a) Aplicarea legii în timp: ipoteza prevăzută la
   h) a art. 169

Principiului neretroactivităţii înseamnă a nu‑i solicita subiectului de drept, la un moment determinat în timp, o conduită care nu era prevăzută de lege la acel moment. Raportat la practica Curţii Constituţionale a României[xii], „Pentru a fi respectată de destinatarii săi, legea trebuie să îndeplinească anumite cerinţe de claritate şi previ­zibilitate, astfel încât aceşti destinatari să îşi poată adapta în mod corespunzător conduita”.

În aceste condiţii, această ipoteză se aplică doar faptelor, acţiunilor sau inacţiunilor petrecute după mo­mentul intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014.

 

1. b) Prevalenţa legii insolvenţei în calcularea prescrip­ţiei executării silite, în ipoteza în care credi­torul fiscal a obţinut hotărârea judecătorească în ma­teria răspunderii?

Prin Decizia nr. 6 din 14 mai 2012 pronunţată în recurs în interesul legii de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, problema de drept a prevalenţei în privinţa orga­nului de executare care va conferi eficienţă juridică unei hotărâri pronunţate în materia răspunderii, în caz de concurs între un creditor privat şi un creditor bugetar, a fost soluţionată în favoarea ultimului:

„În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 142 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, raportat la art. 136
alin. (6) din Codul de procedură fiscală, executarea hotărârilor judecătoreşti de atragere a răspunderii mem­brilor organelor de conducere sau de supraveghere în condiţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 se va efectua, în cazul concursului dintre creditorii fiscali şi ceilalţi creditori ai debitorului, potrivit Codului de procedură fiscală”.

Pe de altă parte însă, raportat la instituţia prescripţiei executării hotărârii judecătoreşti, aceasta este cea de 3 ani, aferentă termenului general de prescripţie în materie, iar nu cea de 5 ani, aferentă termenului special de prescrip­ţie, aplicabil creanţelor bugetare[xiii]: „Sub acest aspect, tribunalul constată că nu pot fi reţinute apărările intimatei în senul incidenţei termenului de prescripţie de 5 ani, prevăzut de Codul de procedură fiscală, întrucât, în speţă, creanţa care se execută – deşi este dată în com­petenţa specială a organelor de executare fiscală prin art. 136 alin. (6) C. pr. fisc. – izvorăşte dintr‑un fapt ilicit cauzator de prejudicii, din răspunderea patrimonială a contestatoarei reţinută în sentinţa comercială de atragere a răspunderii, iar nu dintr‑un raport fiscal, nefiind deci o creanţă fiscală”.

Mai exact, calificarea regimului juridic al prescrip­ţiei nu este dată de calitatea organului de executare (de drept comun sau executor fiscal), ci de originea (cauza juridică) titlului executoriu.

 

1. c) Calculul termenului în care se poate introduce acţiunea în răspundere

Termenul aferent introducerii cererii de atragere a răspunderii este un termen de prescripţie, iar momentul curgerii sale este acela subiectiv, al cunoaşterii sau al obligativităţii cunoaşterii cauzelor care au condus la starea de insolvenţă. Termenul de 2 ani este un moment obiectiv, faţă de care legea stabileşte punctul maximal al curgerii acestui termen.

În acest sens s‑a pronunţat şi jurisprudenţa: „Prescripţia extinctivă este mijlocul de stingere a dreptu­lui la acţiune în sens material, ca urmare a neexecutării lui în termenul prevăzut de lege. Funcţia prescripţiei extinctive este aceea de a asigura stabilitatea şi secu­ritatea circuitului civil, îndeplinind o funcţie de sti­mulare a titularilor de drepturi să le valorifice în termenele prevăzute de lege. Potrivit art. 139 din Legea nr. 85/2006, acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de trei ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de doi ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii. Conform normei generale, momentul începerii curgerii termenului de prescripţie a dreptului la acţiune este cel al naşterii dreptului la acţiune [art. 7 alin. (1) din Decretul
nr. 167/1958], potrivit dispoziţiilor art. 8 din Decretul
nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, «prescrip­ţia dreptului la acţiune în repararea pagubei pricinuite prin fapta ilicită începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba, cât şi pe cel care răspunde de ea». În aplicarea acestor prevederi, art. 139 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insol­venţei leagă momentul începerii curgerii prescripţiei de «data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă». Interpretarea logică a textului de lege, în concret a menţiunii «dar nu mai devreme de doi ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii», este în măsură să conducă la concluzia că momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie se poate situa şi anterior deschiderii procedurii insolvenţei”.

Dispoziţiile art. 139 reglementează un moment de natură subiectivă – data la care a fost cunoscută per­soana care a cauzat starea de insolvenţă –, precum şi un moment de natură obiectivă – data la care trebuia cunoscută acea persoană, stabilindu‑se, astfel, un moment de certitudine cu privire la începerea curgerii termenului de prescripţie, de natură de a da valoare principiului previzibilităţii normei juridice sancţio­natoare, în vederea garantării dreptului la apărare ca valenţă esenţială a unui acces efectiv la justiţie. În reglementarea actuală, chiar dacă persoana sau per­soanele care au cauzat starea de insolvenţă nu au fost cunoscute de către persoanele cu vocaţie la promovarea acţiunii în răspundere, termenul începe să curgă din momentul în care aceştia trebuiau să cunoască per­soanele responsabile. Se instituie, aşadar, implicit o obligaţie activă în sarcina acestor persoane – admi­nistratorului/lichidatorului judiciar – în a identifica persoanele responsabile de ajungerea debitorului în stare de insolvenţă”.

 

1. d) Nerecuperarea creanţelor – care este corecta încadrare juridică?

În cadrul aceleiaşi Minute de uniformizare a practicii (Tg. Mureş, 2014) s‑a considerat că „în practică au existat situaţii în care s‑au înstrăinat bunurile societăţii în fa­voarea unor terţi, iar administratorul a omis recuperarea acestora sau a preţului aferent lor, context în care omi­siunea lui de a acţiona se traduce, în final, într‑o acţiune de folosire a bunurilor societăţii în beneficiul unor terţe persoane. Practic, prin nerecuperarea creanţelor s‑a creat terţilor debitori un avantaj, creditorii societăţii fiind preju­diciaţi, ceea ce a condus la starea de insolvenţă a socie­tăţii. De asemenea, este foarte greu de dovedit înde­plinirea condiţiei folosirii în interes personal la care face trimitere alin. (1) la lit. c).

A fost exprimată şi opinia că nerecuperarea creanţelor societăţii denotă un management defectuos, care nu se regăseşte per se în ipotezele reglementate de art. 138
alin. (1), încadrarea în dintre ipotezele reglementate de acest text urmând a fi făcută de la caz la caz, sub condiţia dovedirii legăturii de cauzalitate între gestionarea defec­tuoasă şi nerecuperarea creanţelor de conivenţă cu debitorii.

Soluţia agreată de majoritatea participanţilor a fost în sensul că nu se poate susţine de plano că simpla nere­cuperare a creanţelor poate fi încadrată în ipoteza evocată la art. 138 alin. (1) lit. a), dar în situaţii particulare, în care poate fi făcută dovada relei‑credinţe a administratorului în nerecuperarea creanţelor, sub forma intenţiei, a vinovăţiei acestuia, a legăturii de cauzalitate şi a complexului de fapte şi împrejurări descris în ipoteza de la lit. a) (crearea stării de insolvenţă etc.), textul în care se încadrează ipoteza expusă urmează să fie cel de la art. 138
alin. (1) lit. a).

Pentru a preîntâmpina pe viitor dificultăţi de încadrare de natura celor puse în discuţie, în cadrul Legii nr. 85/2014 astfel de situaţii sunt subsumate ipotezei art. 169 lit. h), care reglementează o situaţie de răspundere patrimonială sui‑generis, constând în „orice altă faptă săvârşită cu inten­ţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu”.

F. Răspunderea administratorului de fapt („shadow directors”)

 

În ceea ce priveşte administratorul de fapt, acesta este deţinătorul „deciziei de afaceri”, în sensul dispoziţiei art. 144¹ alin. (3) din Legea nr. 31/1990, fiind în egală măsură responsabil pentru aceasta, diferenţa dintre administratorul de fapt şi cel de drept fiind aceea de publicitate a învestirii în funcţie. În noul Cod civil, prin dispoziţiile art. 817, se introduce în schimb definiţia administratorului aparent: „Orice persoană care, având capacitate deplină de exerciţiu, creează aparenţa despre o altă persoană că este administratorul bunurilor sale va fi ţinută de toate contractele pe care această din urmă persoană le încheie cu terţii de bună‑credinţă”.

În practica judiciară a fost statuat astfel: „Pentru aplicarea dispoziţiilor în materia răspunderii, nu este necesar ca învestirea în funcţie de conducere să fi fost efectuată cu respectarea tuturor formalităţilor prescrise de lege, dacă în fapt s‑au executat atribuţiile acestei funcţii. Nu va fi înlăturată aplicarea acestor norme legale chiar dacă învestirea administratorului sau cenzorului nu a fost publicată în Monitorul Oficial al României şi nu a fost înscrisă în registrul comerţului pentru a produce efecte erga omnes”.

Întrebarea care se ridică este dacă poate coexista răspunderea administratorului de fapt cu cea a admi­nistratorului de drept.

La nivel de logică, administratorul de fapt repre­zintă însăşi negarea exercitării funcţiei de admi­nistrare de către administratorul de drept.

 

G. Răspunderea poate aparţine „oricărei alte persoane care a contribuit la starea de insolvenţă”

 

În aceste condiţii, se poate ridica problema finanţa­torului, în ipoteza în care acesta asumă interferenţa în funcţia decizională a afacerii, precum şi creditorii socie­tari, în ipoteza unui Standstill‑Agreement eşuat?

În practica bancară recentă s‑a observat utilizarea unor tipuri speciale de acorduri, denumite „Standstill-Agreement” („Acord moratoriu”). În esenţă, acesta reprezintă echivalentul tranzacţiei extrajudiciare („out‑of‑court”), diferenţele faţă de procedura mandatului ad‑hoc constând în faptul că rolul de conducător al negocierilor nu îl deţine mandatarul ad‑hoc, ci un creditor bancar, de regulă, cel care deţine cea mai mare expunere sau cele mai multe sau mai sigure/stabile (din perspectiva specificului businessului) garanţii, precum şi că nu există niciun control de legalitate din partea unei instanţe de judecată. În esenţă, astfel de acorduri conţin următoarele clauze de principiu: (i) suspendarea concursuală, de către toate băncile implicate, a executărilor silite declanşate sau declanşabile faţă de un debitor; (ii) agrearea unui plan de restructurare (care poate însemna inclusiv transferul unor active în cadrul grupului sau separarea unor centre de profit, pentru diminuarea pierderilor), pe care debitorul se angajează să‑l implementeze într‑un anumit termen, etapizat şi controlabil de către creditori; (iii) reeşalonarea finanţărilor acordate de creditori şi, în unele cazuri, restructurarea garanţiilor, mai ales în situaţia în care acordul se referă la un grup de societăţi.

Analizând recomandările şi direcţiile de acţiune regle­mentate de Principiile INSOL International – Statement of Principles for a Global Approach to Multi‑creditor Workouts, 2000, rezultă că acest document, care este, la rândul său, soluţia‑remediu identificată de un grup de experţi internaţionali în colaborare cu specialişti ai World Bank, Bank of England, British Banker Association şi International Bar Association după 5 ani de studii şi analize aprofundate, implementează o serie de opt principii directoare, de natură a proteja participanţii implicaţi în probleme de dificultate financiară, de multe ori de natură sistemică.

Conform părţii introductive a Principiilor, acestea sunt prezentate ca o declaraţie a celor mai bune practici pentru restructurări financiare complexe, implicând un grad ridicat de dificultate.

Primul principiu recomandă ca, în ipoteza în care un debitor se află într‑o situaţie de dificultate financiară, toţi creditorii ar trebui să coopereze pentru a acorda debi­torului o perioadă limitată („Standstill Period” – „Peri­oada de inacţiune”) pentru obţinerea, evaluarea şi analiza unor soluţii de remediere a crizei.

Al doilea principiu stabileşte, în deplină consonanţă cu primul principiu, că în această perioadă toţi creditorii ar trebui să se abţină de la demararea sau, după caz, continuarea actelor de executare silită, încercând chiar reducerea expunerii financiare – la nivel temporar.

În contrapondere, al treilea principiu stabileşte pentru debitor obligaţia ca, în această perioadă acordată de creditori, să nu efectueze nicio măsură sau acţiune de natură a afecta, de o manieră prejudiciabilă, drepturile de creanţă, astfel conservate, ale participanţilor la acord.

În continuare, cel de‑al patrulea principiu recomandă stabilirea unui coordonator al restructurărilor financiare colective, de preferinţă un specialist experimentat în domeniul restructurărilor, care va asista creditorii şi debitorul în negocierile de restructurare.

Cel de‑al cincilea principiu reprezintă, în fapt, o materializare a regulilor de transparenţă, deschidere şi cooperare pe care trebuie să le respecte debitorul: furni­zarea într‑un timp rezonabil a tuturor informaţiilor consi­derate relevante, în raport de active, afacere, perspective de dezvoltare, responsabilităţi, riscuri, de o asemenea manieră încât evaluarea specialistului desemnat să poată fi una cu adevărat relevantă, urmând a fi prezentată creditorilor.

Principiul al şaselea atestă că rezultatul acestor ana­lize, evaluări şi negocieri urmează a se concretiza într‑un Acord, care va propune în mod obligatoriu o dată de implementare (denumită „Standstill Commencement Date” – „Data începerii moratoriului”).

Principiul al şaptelea impune o obligaţie de confi­denţialitate în privinţa rezultatului Acordului, de natură a proteja datele, informaţiile şi documentele care au stat la baza evaluărilor, pentru a nu afecta poziţia în piaţă a debitorului.

Principul al optulea stabileşte faptul că, în ipoteza în care implementarea acordului extrajudiciar necesită finanţări suplimentare din partea creditorilor, în sco­pul salvării debitorului şi a reuşitei propunerilor de restruc­turare, restituirea acestor finanţări să beneficieze de o ordine privilegiată de îndestulare, în comparaţie cu vechile creanţe acumulate faţă de alţi creditori.

Întregul mecanism astfel gândit are la bază raţiunea salvării afacerii, în cooperare cu creditorii, implicând finanţări suplimentare, dar şi respectarea unor reguli clare, atât din partea debitorilor, cât şi a creditorilor, pe principii de echitate, rezonabilitate şi având la bază efortul şi sprijinul comun de acordare a celei de a doua şanse.

Note

[i] C. Ap. Alba Iulia, s. com., dec. com. nr. 78 din 22 februarie 2008 – a se vedea http://www.avocatura.com/speţa-214307-comercial-acţiune-pauliană-revocatorie.html.

[ii] CJUE, Cazul Deko Marty – Cauza C-339/07, hotărârea din data de 16 octombrie 2008, p. 6, par. 27.

[iii] ICCJ, s. com., dec. nr. 549 din 8 februarie 2011.

[iv] C. Ap. Suceava, s. com., cont. adm. fisc., sent. nr. 58 din
3 noiembrie 2009, pronunţată în conflict negativ de competenţă.

[v] Trib. Bucureşti, s. a VII-a civ., sent. civ. nr. 10430 din
29 decembrie 2015, irevocabilă.

[vi] ICCJ, Secţiile Unite, dec. nr. 5 din 19 ianuarie 2009.

[vii] St.D. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeş, Codul insolvenţei comentat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 339.

[viii] Part two: Tratament of assets and commencement of insolvency proceedings, p. 141, par. 169.

[ix] INSOL International, Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts, 2000, disponibil la: https://www.insol.org/pdf/Lenders.pdf.

[x] W. Wundt, Logik III, Logik der Geistenwisseschsften, p. 616, citat în N. Popa.

[xi] A se vedea, în acest sens, UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law – Part four: Director’s obligations in the period approaching insolvency, Chapter I. Background, p. 5.

[xii] Decizia nr. 447/2013 referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

[xiii] Trib. Dolj, s. I civ., dec. nr. 859 din 24 octombrie 2014, definitivă.