Compensarea creanţelor reciproce ale membrilor grupului de societăţi

Pentru prima dată în istoria legislaţiei române în materia insolvenţei, Legea nr. 85/2014 cuprinde un set minim de dispoziţii aplicabile insolvenţei membrilor unui grup de societăţi. Definiţia legală a grupului de societăţi are la bază noţiunea de control, definită drept: „capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi opera­ţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deţinând controlul atunci când:

1. a) deţine în mod direct sau indirect o participaţie calificată de cel puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi şi niciun alt asociat sau acţionar nu deţine în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot;
2. b) deţine în mod direct sau indirect majoritatea drep­turilor de vot în adunarea generală a societăţii respective;
3. c) în calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca ma­jo­­ritatea membrilor organelor de administraţie, con­ducere sau supraveghere”.

Subsecvent, grupul de societăţi este definit de art. 5 pct. 35 din Legea nr. 85/2014 drept „două sau mai multe societăţi interconectate prin control şi/sau deţinerea parti­cipaţiilor calificate”.

Capitolul II al Legii nr. 85/2014 (art. 183-203), care cuprinde dispoziţiile speciale în materia insolvenţei grupului de societăţi, conţine în art. 201 o singură preve­dere referitoare la creanţele intra-grup: „Prin excepţie de la prevederile art. 161, creanţele membrilor grupului împotriva altui membru al grupului, născute înainte de data deschiderii procedurii, nu vor putea fi încadrate la ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 sau 9. Acestea vor fi înscrise de administratorul judiciar la ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a)” – „creanţele născute în patrimoniul terţilor dobânditori de rea-credinţă ai bunurilor debitorului în temeiul art. 120 alin. (2), cele cuvenite subdo­bân­ditorilor de rea-credinţă în condiţiile art. 121 alin. (1), precum şi credi­tele acor­date persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic”.

Dispoziţiile Capitolului II al Legii nr. 85/2014 sunt departe de a constitui un set de reguli care să completeze exhaustiv prevederile generale ale Capitolului I, deşi
art. 183 din Legea nr. 85/2014 prevede expres că „Pre­ve­­derile cap. I se vor aplica în mod corespunzător procedurii insolvenţei grupului de societăţi, cu dero­gă­rile şi completările prevăzute în prezentul capitol”.

Lectura literală a art. 183 din Legea nr. 85/2014 conduce la ideea potrivit căreia toate dispoziţiile Capi­tolului I al Legii nr. 85/2014 sunt aplicabile şi grupului de societăţi, cu excepţia acelora care ar contraveni prevederilor speciale cuprinse în Capitolul II.

Astfel, în măsura în care Capitolul II din Legea
nr. 85/2014 nu cuprinde nicio prevedere în materia compensării, regula aplicabilă oricăror creanţe reciproce între un debitor insolvent şi fiecare dintre creditorii săi ar fi aceea cuprinsă în art. 90 din Legea nr. 85/2014: „(1) Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează drep­tul niciunui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată şi de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. (2) Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi creanţelor reciproce născute după data deschiderii procedurii insolvenţei”.

Sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 201 din Legea
nr. 85/2014 nu se intersectează cu sfera de aplicare a art. 90 din Legea nr. 85/2014: faptul că creanţele reciproce ale societăţilor membre ale aceluiaşi grup de societăţi născute înainte de deschiderea procedurii se înscriu în tabelele creanţelor împotriva averilor acestor debitoare cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014 nu afectează cu nimic, teoretic, posibilitatea compensării lor reciproce în condiţiile art. 90.

Compensarea în condiţiile art. 90 din Legea
nr. 85/2014, cu toate că, aparent, pare să înfrângă principiul pari passu, reprezintă, în final, o consecinţă logică a compensaţiei legale prevăzute de art. 1617
alin. (1) C. civ., care „(…) operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide şi exigibile, oricare ar fi iz­vorul lor, şi care au ca obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeaşi natură”. Astfel, dacă la momentul deschiderii procedurii insol­ven­ţei datoriile reciproce ale debitorului şi ale credito­ru­lui erau, deopotrivă, certe, lichide şi exigibile, compen­saţia legală şi-a produs efectul ope legis, fără a fi necesară vreo intervenţie a părţilor, datoriile reciproce ale debitorului şi creditorului stingându-se până la concu­renţa celei mai mici dintre ele. Mai mult, art. 90 din Legea nr. 85/2014 prevede că compensaţia legală poate fi constatată şi de către administra­to­rul/lichi­datorul judiciar, ceea ce are semnificaţia faptului că rolul judecătorului-sindic sau al administratorului/lichi­dato­rului judiciar se rezumă la a constata intervenirea de drept a compensaţiei legale cel mai târziu la momentul deschiderii procedurii, nici administratorul/lichidatorul judiciar, nici judecătorul-sindic neavând prerogativa de a dispune compensarea respectivă.

În acest context, se pune în mod legitim întreba-
rea: Dacă compensarea în condiţiile art. 90 din Legea
nr. 85/2014 nu este altceva decât o aplicare a compensaţiei legale, de ce era nevoie de o prevedere expresă în acest sens în cuprinsul Legii insolvenţei (toate legile insol­venţei conţin câte o prevedere similară), din moment ce Legea insolvenţei se completează cu dispoziţiile Codului civil şi cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura compatibilităţii lor cu Legea insolvenţei?

Răspunsul este dat tocmai de limitarea impusă de art. 342 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Dispoziţiile prezentei legi se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului civil”. Or, compensaţia legală contravine principiului pari passu, deoarece permite creditorului faţă de care debitorul are, la rândul său, o creanţă certă, lichidă şi exigibilă să îşi stingă propria creanţă reciprocă faţă de debitor prin compensare, indiferent de ordinea de preferinţă din cadrul ierarhiei instituite prin dispoziţiile art. 159 şi art. 161 din Legea nr. 85/2014. Rezultă deci că inserarea în cuprinsul Legii nr. 85/2014 a prevederii din art. 90 era pe deplin necesară pentru a se da efect compensaţiei legale.

Caracterul echitabil al unei astfel de derogări de la principiul pari passu apare justificat în contextul în care deschiderea procedurii insolvenţei este, din perspectiva creditorilor care nu au avut calitatea de părţi în cauza iniţiată prin cererea de deschidere a procedurii insol­ven­ţei formulată de debitor sau de creditorul titular al unei atare cereri, un fapt juridic care le devine opozabil doar prin notificarea trimisă de administratorul judiciar.
În ab­senţa prevederii de la art. 90 din Legea nr. 85/2014, aplicabilitatea ope legis a principiului pari passu, ca efect al deschiderii procedurii insolvenţei, i-ar împiedica pe creditorii îndreptăţiţi să participe la procedura insol­venţei, faţă de care debitorul are, la rândul său, creanţe reciproce certe, lichide şi exigibile, să se mai prevaleze de intervenţia de drept a compensaţiei legale, aceşti cre­di­tori urmând a fi îndestulaţi doar în măsura în care fiecare dintre creditorii cu o ordine de preferinţă supe­rioa­ră s-ar îndestula pe deplin înaintea lor. Regula cuprinsă în art. 90 din Legea nr. 85/2014 are tocmai ro­lul de a împiedica situaţia ca aceşti creditori îndrep­tăţiţi să participe la procedura insolvenţei faţă de care debi­torul are, la rândul său, creanţe reciproce certe lichide şi exigibile, să fie surprinşi de deschiderea proce­durii insolvenţei debitorului fără a mai putea invoca compen­saţia legală.

Desigur, efectul surpriză al deschiderii procedurii insolvenţei este absent în cazul în care creditorul care nu a „reuşit” să invoce compensarea înaintea deschiderii procedurii insolvenţei şi debitorul sunt membri ai ace­luiaşi grup de societăţi.

Efectul practic al aplicării dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 85/2014 intra-grup este însă diferit de cel al aplicării compensaţiei legale în procedurile în care există un singur debitor. Debitorii din cadrul aceluiaşi grup de societăţi, prin definiţie, sunt interconectaţi prin control şi/sau deţinerea participaţiilor calificate, ceea ce în­seam­nă că membrii aceluiaşi grup de societăţi cunosc (sau ar trebui să cunoască) existenţa creanţelor lor reciproce certe, lichide şi exigibile. Neinvocarea compensaţiei legale până la momentul deschiderii procedurii insol­ven­ţei faţă de membrii grupului şi menţinerea crean­ţelor/datoriilor reciproce certe, lichide şi exigibile în structura activului/pasivului fiecărui membru al grupului ar avea drept consecinţă, la mo­mentul compensării în condiţiile art. 90 din Legea nr. 85/2014, exact eludarea dispoziţiilor art. 201 din Legea nr. 85/2014, care a stabilit, pentru creanţele intra-grup, ordinea de preferinţă specială prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a).

Concret[1], să luăm în considerare situaţia în care A şi B sunt membre ale aceluiaşi grup de societăţi AB şi se deschide procedura insolvenţei faţă de ambele membre ale grupului de societăţi. B şi M sunt creditorii debitoarei A, respectiv A şi X sunt creditorii debitoarei B. În tabelul definitiv al creanţelor, împotriva creditoarei A sunt înscrişi: M, cu o creanţă în cuantum de 100 lei cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 din Legea nr. 85/2014, respectiv B, cu o creanţă în cuantum de 200 lei cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014. Corelativ, în tabelul definitiv al creanţelor împotriva creditoarei B sunt înscrişi: X, cu o creanţă în cuantum de 100 lei cu ordi­nea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 din Legea nr. 85/2014, respectiv A, cu o creanţă în cuantum de 100 lei cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014.

Dacă nici A, nici B nu au active din valorificarea cărora să se efectueze plăţi către proprii creditori, cons­tatarea compensării între datoriile reciproce şi inter­depen­dente ale membrilor grupului AB până la concu­renţa celei mai mici dintre ele – situaţie în care A pierde calitatea de creditor al lui B şi B rămâne cu o creanţă în cuantum de 100 lei împotriva averii lui A – nu are nicio consecinţă practică.

În situaţia în care însă B are active de valorificat în cuantum de 200 lei şi se aplică compensarea prevăzută de art. 90 din Legea nr. 85/2014, X se va îndestula cu 100 lei, iar B va rămâne cu diferenţa de 100 lei, deoarece, în urma compensării speciale, A nu mai are calitatea de creditor al lui B. M şi B nu vor primi nicio sumă de bani în cadrul procedurii insolvenţei lui A.

Dacă nu s-ar aplica art. 90 din Legea nr. 85/2014, în cadrul procedurii insolvenţei lui B, X se va îndestula cu 100 lei, A se va îndestula cu 100 lei, iar în cadrul procedurii insolvenţei lui A, M se va îndestula cu suma de 100 lei recuperată de A din procedura insolvenţei lui B, respectiv A nu va primi nicio sumă de bani. A şi B nu ajung să se îndestuleze înaintea creditorilor din afara grupului AB.

Apreciem că aceasta a fost intenţia legiuitorului când a instituit prin art. 201 din Legea nr. 85/2014 derogarea de la ordinea de preferinţă prevăzută de art. 161, coborând rangul creanţelor intra-grup cât mai jos posibil. Dat fiind controlul comun asupra societăţilor din cadrul unui grup, acestea ar trebui să fie tratate, din perspectiva legii insolvenţei, ca o întreprindere unică, separată legal în mai multe societăţi debitoare doar printr-o ficţiune a legii. Această separare printr-o fic­ţiune a legii nu ar trebui să poată fi speculată în dauna creditorilor. Din perspectiva creditorilor externi grupu­lui, îndestularea prioritară a membrilor grupului în dauna lor apare cel puţin imorală.

Desigur, de lege lata, o astfel de interpretare este dificil de susţinut. Aşa cum am arătat mai sus, art. 201 din Legea nr. 85/2014 nu poate fi privit ca normă specială în raport cu art. 90 din Legea nr. 85/2014, deoarece ariile lor de reglementare nu au vreo tangenţă. În opinia noastră, în contextul legislativ actual, singura opţiune pentru evitarea compensării creanţelor reciproce certe, lichide şi exigibile între membrii aceluiaşi grup de societăţi este o interpretare teleologică a prevederilor
art. 90 din Legea nr. 85/2014, pornind de la finalitatea art. 90 din Legea nr. 85/2014 în contextul unei insolvenţe cu debitor unic. Această finalitate ar fi deturnată printr-o aplicare mecanică în contextul grupului a dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 85/2014, fiind necesară o dife­renţiere între creditorii intra-grup şi cei externi grupului, diferenţiere dificil de argumentat în contra principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Având însă în vedere fundamentul precar al acestei interpretări teleologice, apreciem că soluţia cea mai adecvată rămâne intervenţia legislativă în sensul inaplicabilităţii prevederilor art. 90 în cazul creanţelor membrilor grupului împotriva altui membru al grupului.

Note

[1] Exemplul este simplificat la maximum, fiind omise costurile procedurii (cheltuieli de procedură, onorarii etc.).

[1] Exemplul este simplificat la maximum, fiind omise costurile procedurii (cheltuieli de procedură, onorarii etc.).