INFRACŢIUNEA DE BANCRUTĂ SIMPLĂ DUPĂ O.U.G. NR. 88/2018

ABSTRACT

A debtor facing overwhelming fiscal debt cannot file for insolvency.

The financial and accountancy assessment imposed through legal amendments, according to relevant case law, increases the state of confusion of the debtor in choosing between a lawful or an unlawful conduct as per the Article 240 of the Criminal Code (non compliance with the term within which the insolvent debtor is compelled to file for insolvency).

In any case, the debtor’s delay in filing for insolvency is unavoidable, it harms creditors and – at the same time – renders the debtor potentially guilty of simple bankruptcy offenses.

The burden of proof during a possible investigation is much more difficult for the prosecution and it pleads in the favor of the debtor, that might more easily invoke the in dubio pro reo defense and a possible conviction is less probable to pass the requirement of the beyond reasonable doubt rule.

KEYWORDS: fiscal debt • delay • damage for the creditors • lack of guilt • beyond reasonable doubt

1. Cronologie şi comparaţie

Infracţiunea de bancrută simplă, alături de cea de bancrută frauduloasă, a fost integrată în Codul comercial român din 1887, de sorginte italienească. În dreptul italian, illo tempore, comerciantul era culpabil de bancrută simplă – inter alia – atunci când a suspendat plăţile din cauza unei greşeli comise în gestiunea sa; putea fi pedepsit pentru bancrută simplă chiar dacă nu s‑a dat încă o sentinţă declarativă de faliment, dacă a făcut cheltuieli prea mari pentru sine sau pentru familia sa, dacă în scopul de a‑şi întârzia falimentul şi de a‑şi procura fonduri a recurs la mijloace dăunătoare etc.^[1].

Conţinutul constitutiv al infracţiunii de bancrută simplă nu avea asemănare nici cu structura art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, nici cu structura actualului art. 240 C. pen. – limitate la neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al per­soanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei (…). Dimpotrivă, bancruta simplă includea în conţinutul său o suită de acte, mai puţin grave, care acum sunt parte integrantă din conţinutul constitutiv al infracţiunii de bancrută frauduloasă. Dar includea şi elementul material rămas acum în art. 240 C. pen. Trimitem în acest sens la
art. 877 pct. 3 C. com.^[2]: „este de asemenea culpabil de ban­crută simplă comerciantul care a încetat plăţile şi care se găseşte în vreunul din cazurile următoare: (…) dacă, în cele trei zile de la încetarea plăţilor, nu a făcut declaraţiunea prescrisă de art. 703”, în condiţiile în care art. 703 C. com. prevedea: „falitul va fi dator ca, în cele trei zile de la încetarea plăţilor, în care se cuprinde şi ziua încetărei lor, să facă decla­raţiunea tribunalului de comerţ arătat în articolul precedent”.

Nici Codul penal Carol al II‑lea nu a inclus infracţiunile de bancrută, ci, potrivit art. 597 pct. 3 şi 8, le‑a păstrat în Codul comercial până la votarea unui nou cod de comerţ^[3].

Actualmente, infracţiunea de bancrută simplă, incriminată şi sancţionată de art. 240 C. pen. („neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într‑un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă”) trimite, ca situaţie premisă, la prevederile art. 66 alin. (1) şi art. 5 pct. 29 din Legea
nr. 85/2014:

‑ obligarea de a cere deschiderea procedurii în 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă;

‑ definiţia insolvenţei: „acea stare a patrimoniului debito­rului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile (…)”.

2. Relevanţa trecerii infracţiunii de bancrută simplă din Legea insolvenţei în Codul penal

Plasarea infracţiunilor de bancrută simplă şi bancrută frau­du­­loasă s‑a realizat în capitolul infracţiuni contra patrimo­niului prin nesocotirea încrederii.

Înainte de a se introduce în noul Cod penal infracţiunile de bancrută simplă şi bancrută frauduloasă, preluate din legea insolvenţei, înşelăciunea era „nava‑amiral” a infracţiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, chiar dacă sintagma prin nesocotirea încrederii nu exista în vechiul Cod penal, cel puţin nu ca denumire de capitol subsumat titlului privind infracţiunile contra patrimoniului.

Nesocotirea încrederii înseamnă amăgire, „inducere în eroare prin falsificarea adevărului, cu prilejul formării, modi­ficării sau stingerii unui raport juridic patrimonial”. Prin săvârşirea acestor fapte „se aduce atingere acelui minim de bună‑credinţă şi încredere care este necesar pentru normala formare, desfăşurare şi dezvoltare a relaţiilor sociale de ordin patrimonial bazată pe bună‑credinţă de o parte şi încredere de altă parte”^[4].

Debitorul, ca stăpân al propriei afaceri, este singurul în măsură să cunoască situaţia sa patrimonială şi dificultăţile înfruntate, precum şi singurul în măsură să gestioneze relaţia faţă de creditori, pentru care imaginea debitorului este doar „vârful iceberg‑ului”.

Tradiţional, germenii infracţiunii stau în dol – viciu de consimţământ conform dreptului civil. În literatura de specialitate^[5] s‑a apreciat că „în structura dolului sunt cuprinse două elemente:

Elementul subiectiv (intenţional), care constă în intenţia, voinţa de a induce în eroare o persoană;

Elementul obiectiv (material), care constă în întrebuinţarea de mijloace viclene pentru realizarea intenţiei de inducere în eroare (minciuni, maşinaţiuni etc.)”.

3. Latura subiectivă a infracţiunii de bancrută simplă. Consideraţii utile asupra pct. 4 infra

Din punctul de vedere al formei de vinovăţie (latura subiec­­tivă), doar intenţia este incriminată.

Temeiul afirmaţiei stă în reglementarea diferită din partea generală a noului şi a vechiului Cod penal:

Codul penal prevede în art. 16 alin. (6): „Fapta constând într‑o acţiune sau inacţiune constituie infracţiune când este săvârşită cu intenţie. Fapta comisă din culpă constituie infracţiune numai când legea o prevede în mod expres”.

Codul penal din 1968 prevedea în art. 19 alin. (3): „Fapta constând într‑o inacţiune constituie infracţiune fie că este săvârşită cu intenţie, fie din culpă, afară de cazul când legea sancţionează numai săvârşirea ei cu intenţie”.

Doctrina fondată pe vechiul Cod apreciase că „omisiunea fiind de cele mai multe ori rezultatul unei neglijenţe, mici neatenţii, mici nepriceperi, este de presupus că ori de câte ori legea prevede o faptă de «omisiune» (inacţiune), aceasta va constitui infracţiune indiferent dacă făptuitorul a lucrat cu intenţie sau din culpă, afară de cazul când norma incrimi­natoare cere anume ca omisiunea să fie intenţionată, săvârşită cu ştiinţă sau cu rea‑credinţă (de exemplu, abuzul în serviciu prin neîndeplinirea atribuţiilor, abandonul de familie)”^[6].

4. Impactul modificării art. 5 pct. 72 din Legea
   nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 asupra laturii subiective a infracţiunii de bancrută simplă

Potrivit art. 5 pct. 72 din Lege, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă, atât pentru creditori, cât şi pentru debitori, valoarea‑prag a creanţei neplătite este de 40.000 lei. Teza adăugată de O.U.G.
nr. 88/2018 este: „Când cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă este introdusă de debitor, cuantumul creanţelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului”.

Ceea ce se înţelege din adăugire este că un debitor nu va putea cere propria insolvenţă preponderent sau exclusiv pentru datorii bugetare.

Analizarea financiar‑contabilă impusă de modificarea adusă de O.U.G. nr. 88/2018 sporeşte confuzia debitorului, care are de ales, printr‑un proces deliberativ specific infracţiu­nilor de intenţie, între o conduită sau alta (licită versus ilicită), în tot cazul amânarea fiind inerentă procesului de deliberare, ceea ce pune sub semnul îndoielii vinovăţia pentru ne­respec­tarea termenului de 6 luni din norma incriminatoare penală.

Din punct de vedere criminologic, putem trimite la opinia celebrului criminolog francez Jean Pinatel, care considera inutilă încercarea de a separa oamenii în buni şi răi; „psihanaliza ne‑a învăţat în acest sens unele lucruri pe care le ştiam încă de la Decalog. Orice om, în circumstanţe excep­ţionale, poate deveni delincvent”^[7].

Inclusiv creditorii au de suferit prin această îndoială şi amânare, având în vedere că în cazul infracţiunii de bancrută simplă, obiectul juridic îl reprezintă protecţia creditorilor, iar urmarea imediată constă într‑o stare de pericol (potrivit jurisprudenţei, „fapta de bancrută simplă a fost de natură să creeze o stare de pericol faţă de derularea raporturilor comer­ciale ale firmei, în special faţă de drepturile creditorilor”^[8]).

5. Modificarea art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 sporeşte dificultăţile proba­torii ale infracţiunii

Jurisprudenţa a relevat necesitatea unei expertize judiciare pentru corecta instrumentare a unei cauze de bancrută simplă. În contextul adăugirii condiţiei impuse de O.U.G. nr. 88/2018, dificultăţile probatorii sporesc.

Alt exemplu jurisprudenţial de nece­­sitate a expertizei judiciare în cursul urmăririi penale cu ocazia instrumentării infracţiunii de bancrută simplă: în dosar s‑au dat soluţii succesive de netrimitere în judecată, astfel instanţa dispunând infirmarea şi efectuarea unei expertize contabile judiciare. Reluată fiind urmărirea penală, expertiza nu s‑a efectuat pentru că părţile nu şi‑au asumat plata costurilor. „Judecătorul de cameră preliminară reţine că organele de urmărire penală au obligaţia de a se conforma hotărârii instanţei în sensul efectuării unei expertize contabile în cauză, astfel cum s‑a dispus prin sentinţa penală nr. 750 din 19.12.2013 a Tribunalului Maramureş, în raport de obiectivele stabilite, şi implicit a suportării costurilor întoc­mirii acesteia din fondurile Ministerului Public, în confor­mitate şi cu principiile oficialităţii procesului penal şi aflării adevărului”^[10].Important de reţinut este faptul că aspectul esenţial pentru stabilirea existenţei infracţiunii este dacă fondurile băneşti disponibile au fost sau nu suficiente pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile^[9]. Este vorba de o speţă în care instanţa a infirmat soluţia de clasare dispusă de organul de urmărire penală, deşi se efectuase un raport de constatare întocmit la data de 10.03.2016 de către inspectorii antifraudă care concluziona în sensul că, în perioada 2009‑2013, debitoarea a înregistrat pierderi fiscale în fiecare an, însă dispunea şi de disponibilităţi băneşti şi active corporale, fără a pre­ciza aspectul esenţial anterior referit. Drept urmare, în speţă, instanţa a tri­mis cauza procurorului în vederea com­pletării urmăririi penale sub aspec­tul săvârşirii infracţiunilor de bancrută simplă, prevăzute de
art. 240 C. pen.

6. Concluzii

Este greu de afirmat că modificarea art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 are caracter de prevedere penală dintr‑o lege extrapenală, ci mai degrabă adăugirea „când cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă este introdusă de debitor, cuantumul creanţelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului” constituie un argument de apărare a debitorului pe latură subiectivă, caz de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza a doua C. pr. pen. – „fapta nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”, astfel cum am explicitat supra pct. 4 – şi îngreunează probaţiunea în cursul anchetei, expertiza judiciară fiind obligatorie – astfel cum am precizat supra pct. 5 –, ceea ce pledează pentru aplicabilitatea principiului in dubio pro reo, care nu poate justifica o condamnare dincolo de orice îndoială rezonabilă conform art. 396 alin. (2) C. pr. pen.

Note

[1] Cesare Vivante, Principii de drept comercial, tradus cu autorizaţia autorului după a 37‑a ediţie italiană de Paul Horia Suciu, Ed. Cartea Românească, Bucureşti, 1928, pp. 406‑407.

[2] C.Gr.C. Zotta, Codul comercial român. Colecţiunea legislaţiei uzuale, Ed. Librăriei R. Cioflec, Bucureşti, 1943, p. 171.

[3] Codul Penal Carol al II‑lea, adnotat de C.G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu‑Dolj, T. Pop, I.Gr. Perieţeanu, M.I. Papadopolu, V. Dongoroz, N. Pavelescu, Partea specială, vol. III, Ed. Librăriei SOCEC & Co. SA, Bucureşti, 1937, p. 673.

[4] V. Dongoroz şi colaboratorii, Explicaţiile teoretice ale Codului penal român. Partea specială, vol. III, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1971,
pp. 525‑526.

[5] D. Clocotici, G. Gheorghiu, Dolul, frauda şi evaziunea fiscală,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pp. 7‑8.

[6] V. Dongoroz şi colaboratorii, Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1969, p. 121.

[7] A se vedea V. Cioclei, Criminologie etiologică, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 146.

[8] Trib. Arad, dec. nr. 313 din 15 octombrie 2012, Wolters Kluwer Romania – www.rolii.ro.

[9] Jud. Timişoara, încheierea penală nr. 3276 din 18 octombrie 2016, Wolters Kluwer Romania – www.rolii.ro.

[10] Jud. Baia Mare, încheierea nr. 814 din 27 mai 2016, Wolters Kluwer Romania – www.rolii.ro.