ANALIZA ASPECTELOR DE NOUTATE ADUSE DE O.U.G. NR. 88/2018 LA CODUL INSOLVENŢEI

ABSTRACT

This study aims to synthetically analyze the main changes that GEO no. 88/2018 brings to insolvency, sorting them by: ”substantial changes” – with negative effects throughout the procedure, which could potentially harm the very essence and balance of the regulation, ”beneficial changes”, which will increase stability, and ”unclear changes”, which may lead to contradictory court decisions in practice.

KEYWORDS: foreclosure • fiscal debt • bankruptcy • reorganization plan

Motto: „Principiile sunt tovarăşii,
dacă nu stăpânii legilor”

 

Michel de Montaigne (1532‑1592)

Jurist, eseist, filosof

 

 

La data de 2 octombrie 2018 a intrat în vigoare O.U.G.
nr. 88/2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul insolvenţei şi a altor acte normative^[i].

În concret, studiul de faţă îşi propune o analiză sintetică a celor mai importante modificări pe care O.U.G. nr. 88/2018 le aduce în materia insolvenţei, încercând totodată să structureze aceste modificări astfel: (i) modificări substanţiale, cu efecte negative în ansamblul procedurii, care deţin vocaţia de a afecta însăşi substanţa şi echilibrul reglementării; (ii) modi­ficări benefice, care vor aduce un plus de stabilitate materiei; (iii) modificări neclare, care vor putea conduce la soluţii contradictorii în practica judiciară.

Pentru a crea cadrul introductiv în analiza modului în care anumite modificări aduse prin O.U.G. nr. 88/2018 vor afecta ne­gativ ansamblul reglementării în materia insolvenţei, consi­derăm relevant a‑l cita pe domnul judecător Leif M. Clark^[ii], invitat de onoare la Conferinţa Naţională de Insolvenţă de la Bucureşti din anul 2015, care a reuşit să expună într‑o singură frază raţiunea ultimă a procedurii de insolvenţă: „If there is to be rule of law at all, there must be an effective insolvency system that requires all the players to play by the rules.”

1. Posibilitatea declanşării executării silite în proce­dura de insolvenţă

Dispoziţiile art. 143 alin. (1), în forma modificată de O.U.G. nr. 88/2018, stabilesc astfel: „Pentru datoriile acumu­late în perioada procedurii de insolvenţă care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită.” Dacă ar fi să facem o analiză a gradului de impact al modificărilor aduse de O.U.G. nr. 88/2018, aceasta reprezintă, fără îndoială, impactul cel mai puternic.

În primul rând, în forma publicată în procedura de asigu­rare a transparenţei legislative, aceste dispoziţii nu existau.

În al doilea rând, aceleaşi dispoziţii, deşi cu o redactare uşor diferită, fuseseră introduse prin O.U.G. nr. 91/2013 pri­vind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă^[iii], în cadrul art. 75 alin. (4): „Nu sunt supuse suspendării exe­cutările silite având ca obiect creanţe născute după data deschi­derii procedurii insolvenţei. Dacă debitorul nu efec­tuează plata creanţei născute după data deschiderii procedurii în termen de 90 de zile de la scadenţă, creditorul este îndrep­tăţit la pornirea executării silite, în condiţiile legii.”

O.U.G. nr. 91/2013 a fost constatată neconstituţională prin Decizia nr. 447/2013 referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

Este corect a accepta faptul că există proceduri de insol­venţă în care se acumulează creanţe curente şi se măresc pasi­vele debitorului. Sancţiunea justă în acest caz este deschiderea procedurii de faliment, în cadrul şi cu respectarea caracterului concursual al insolvenţei, şi nicidecum executarea silită a acelor creanţe. Aceasta întrucât este unanim acceptat faptul că un debitor care beneficiază oricum de moratoriul instituit de lege în privinţa datoriilor anterioare trebuie să fie capabil să îşi achite obligaţiile curente, sens în care orice încălcare a unei asemenea obligaţii atrage posibilitatea deţinătorului de creanţe curente de a solicita judecătorului‑sindic intrarea în faliment a debitorului, iar Ordonanţa a impus şi nişte termene rapide de analiză a acestor cereri atât de către practicianul în insolvenţă, cât şi de către judecătorul‑sindic.

A permite executări silite care sunt de natură a dezafecta active importante ale debitorului, împiedicând ulterior valori­ficări de tipul „on going concern”, reprezintă un exces în sancţiune şi o încălcare flagrantă a unui principiu elementar al procedurilor de insolvenţă: concursualismul.

În al treilea rând, astfel cum a fost subliniat şi la mo­mentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 91/2013, deschiderea posibilităţii de apelare la o procedură execuţională indivi­duală, astfel cum este executarea silită, în cadrul şi în contra unei proceduri execuţionale concursuale, cum este insolvenţa, reprezintă o afectare sistemică a acesteia din urmă. Primii şi cei mai afectaţi sunt creditorii care au aprobat un plan de reorganizare, devenit, prin efectul confirmării de către judecătorul‑sindic, titlu executoriu, întrucât, în cadrul proce­durii de reorganizare, aceştia îşi văd micşorate „cotele de îndestulare” stabilite prin plan.

Mai mult decât atât, în ipoteza unor creditori beneficiind de cauze de preferinţă, care au acceptat în cadrul planului de reorganizare valorificarea respectivei garanţii la un moment mai îndepărtat, tocmai pentru a permite debitorului produ­cerea de venituri din acel bun, sunt obligaţi: (i) fie a se înscrie în cadrul executării silite declanşate de alt creditor, pentru a‑şi conserva cauza de preferinţă; (ii) fie a cere falimentul.

Se va crea, astfel, un adevărat „concurs în contra con­cursualis­mului”, cu rezultatul declanşării unor comporta­mente similare şi din partea celorlalţi creditori, care vor acţiona pentru protejarea drepturilor lor, fără a mai avea în vedere o raţiune economică clară, ci doar stoparea executărilor, care le reduce „cota de îndestulare”.

Prezentarea scenariilor de mai sus este relevantă pentru a concluziona în sensul că această modificare încalcă Principiul C5.2 din Principiile Băncii Mondiale^[iv]: „The commencement of insolvency proceedings should prohibit the unauthorized disposition of the debtor’s assets and suspend actions by creditors to enforce their rights or remedies against the debtor or the debtor’s assets. The injunctive relief (stay) should be as wide and all‑encompassing as possible, extending to an interest in assets used, occupied, or in the possession of the debtor” (trad.: Deschiderea procedurii insolvenţei ar trebui să interzică dreptul de dispoziţie asupra bunurilor debitorului şi să suspende acţiunile creditorilor de valorificare a drepturilor acestora asupra averii debitorului. Suspendarea acţiunilor trebuie să fie cât de cuprinzătoare posibil, extinzându‑se la activele utilizate, deţinute sau aflate în posesia debitorului).

Totodată, în raportul^[v] întocmit de către Banca Mondială cu privire la Legea nr. 85/2014, astfel cum fusese modificată prin O.U.G. nr. 91/2013, declarată neconstituţională de către Curtea Constituţională, s‑a reţinut în mod expres de către experţii Băncii Mondiale ca fiind un aspect lăudabil faptul că forma finală a Legii insolvenţei a eliminat ceea ce ordonanţa propusese, şi anume: posibilitatea de executare silită a crean­ţelor curente. Astfel: „Conform informaţiilor primite, Codul Insolvenţei 2014 a eliminat din proiect acele prevederi care confereau excepţii anumitor creditori cu privire la suspendarea executării silite, în funcţie de situaţia activităţii lor de recupe­rare a creanţelor. În general, excepţiile de la suspendare tind să reducă şansele de reorganizare a debitorului, ele pot încălca drepturile altor creditori şi încalcă principiul fundamen­tal al insolvenţei, şi anume ideea că insolvenţa este un proces concursual şi echitabil.”

Atât timp cât principiul „automatic stay” este înfrânt, fundamentul insolvenţei este afectat în resorturile sale interne, mecanismele sale devenind, astfel, total nefuncţionale. Este consi­derată suficientă sancţiunea declanşării falimentului pentru neplata creanţelor curente, într‑un termen cert de 60 de zile, iar imprimarea caracterului de celeritate a soluţiei judecătorului‑sindic în acest sens are raţiune, însă a obliga un creditor să ceară falimentul debitorului său pentru a împiedica un alt creditor, care poate fi chiar creditor parte în planul de reorganizare, să execute acelaşi debitor este excesiv şi de neconceput.

De asemenea, şi Ghidul Legislativ UNCITRAL în materia insolvenţei^[vi] subliniază necesitatea respectării, în legislaţia naţională, a aceluiaşi principiu al lipsei paralelismelor: „Deşi legislaţia în materia insolvenţei formează un regim juridic distinct, nu va produce rezultate dacă se va afla în conflict cu alte legi […]”.

Cu toate acestea, realitatea demonstrează totuşi că încăl­carea principiului internaţional al „automatic stay” nu este singura problemă a acestui text normativ, ci faptul că există un singur creditor care poate în mod real să execute, şi anume creditorul fiscal. Astfel cum vom demonstra în continuare, de fapt textul în discuţie este doar o reluare a dispoziţiilor fostului art. 75 alin. (4) din O.U.G. nr. 91/2013, faţă de care Curtea Constituţională a reţinut existenţa unei discriminări pozitive.

Astfel, raportat la dispoziţiile art. 75 alin. (4), art. 143
alin. (3) din Codul insolvenţei şi art. I pct. 14 din O.U.G.
nr. 88/2018, creanţa fiscală se califică ca fiind singura creanţă curentă care poate fi executată silit direct, fără a se mai trece printr‑un filtru de control din partea practicianului în insolvenţă şi/sau a judecătorului‑sindic, astfel cum se întâmplă în cazul tuturor celorlalte creanţe curente („cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar […] Împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestaţie […]”).

Şi aceasta întrucât creanţa fiscală este titlu executoriu de la momentul emiterii deciziei de impunere.

Cu alte cuvinte, deşi aparent dispoziţia legală permite orică­rui deţinător de creanţe curente neplătite să ceară execu­tarea silită a obligaţiei, în realitate, beneficiarul acesteia nu poate fi orice creditor, ci doar creditorul care deţine un titlu executoriu potrivit legii, cel mai adesea, creditorul bugetar.

Se creează în acest fel o discriminare în favoarea credito­rului bugetar în raport de toţi ceilalţi creditori concursuali participanţi la procedură.

Partea a II‑a a Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenţei^[vii], analizând prevederile esenţiale care ar trebui adoptate la nivel legislativ pentru rezultatul unei eficienţe şi efectivităţi sporite a procedurilor de insolvenţă („Core Provisions For an Effective and Efficient Insolvency Law”), se raportează, în primul rând, la efectul advers pe care îl poate avea crearea unui privilegiu legal din perspec­tiva efectelor obţinute: „The greater the number of creditors receiving priority treatment, the less beneficial that treatment becomes.” – (trad.: Cu cât este mai mare numărul de creditori care primesc trata­ment preferenţial, cu atât mai puţin benefic devine acest tratament, în sine).

Mai mult decât atât, procedura insolvenţei fiind ea însăşi o procedură execuţională cu reguli stricte de aplicabilitate, este dificil – dacă nu chiar imposibil – de imaginat care va fi modul concret în care se va putea desfăşura executarea silită individuală în condiţiile în care textul art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 nu a fost modificat, iar acesta interzice de plano orice măsură civilă, penală sau administrativă de indis­ponibilizare a contului unic al debitoarei de către organele administrative sau de către instanţele judecătoreşti.

Din acest punct de vedere, o poprire asupra disponibilului bănesc al debitorului aflat în insolvenţă este imposibil de încu­viinţat, rămânând creditorului curent demararea altor forme de executare silită decât poprirea, cum ar fi executarea silită mo­bi­liară sau imobiliară asupra bunurilor debitorului sau execu­tarea silită a terţilor de la care debitorul aflat în procedură de insolvenţă are de primit sume de bani.

Şi aceste din urmă modalităţi de executare silită vor fi cu siguranţă criticate în condiţiile în care acele bunuri sau ve­nituri sunt afectate unor cauze de preferinţă în favoarea unor creditori preexistenţi, iar faţă de creditorii înscrişi la masa credală cu creanţe anterioare operează o suspendare de jure a dreptului de a cere executarea silită asupra bunurilor debito­rului insolvent, în tot acest timp, deţinătorului de creanţe cu­rente cu titlu executoriu îi va fi deschisă o astfel de posibilitate de executare silită.

O întrebare – deloc retorică – se naşte şi în legătură cu modalitatea concretă în care executorul judecătoresc sau fiscal, după caz, va proceda, în condiţiile în care va fi obligat să notifice creditorii beneficiari ai unor cauze de preferinţă, iar aceştia au dreptul de a executa silit suspendat în conformitate cu dispoziţiile art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, pe de o parte, iar pe de altă parte, chiar dacă se va trece peste această dispoziţie imperativă, rămâne problema cadrului legal de distri­buire a sumelor către creditori.

Conform căror norme se va dispune distribuirea sumelor către creditori? Legea insolvenţei, Codul de procedură fiscală sau Codul de procedură civilă? Va solicita executorul tabelul creditorilor de la administratorul judiciar? Cum va aplica executorul judecătoresc dispoziţia legală de la art. 114 din Legea nr. 85/2014?

Spre exemplu, pot exista situaţii în care un creditor beneficiar al unei cauze de preferinţă notate în registrele de publicitate pentru opozabilitate să nu se fi înscris în termenul legal la masa credală a debitorului aflat în insolvenţă, situaţie în care creditorul este decăzut, conform art. 114 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, din dreptul de a‑şi mai realiza creanţa împotriva debitorului atât în cadrul procedurii insolvenţei, cât şi în afara acesteia. Decăderea se constată de către practicianul în insolvenţă în procedura insolvenţei care nu va înscrie acel creditor în tabelul creditorilor.

Concluzionând asupra celor expuse, această modificare legislativă reprezintă o afectare a intereselor creditorilor concursuali şi un regres profund în materia legislaţiei insolvenţei.În acest context, permisiunea executării silite a debitorului insolvent de către deţinătorul unei creanţe cu­rente şi plasarea unei eventuale contestaţii la exe­cutare în afara cadrului jurisdicţional al judecătorului‑sindic – în faţa instanţei de con­ten­cios fiscal sau a instanţei de drept comun, care nu au la dispo­ziţie informaţii esenţiale refe­ritoare la creditori şi la stadiul procedurii insol­venţei – va fi generatoare de haos şi va afecta tot echilibrul – greu câştigat – al procedurilor de insolvenţă.

Am putea spune, fără să greşim, că orice modificare benefică adusă prin Ordonanţa nr. 88/2018 este umbrită de efectul sistemic creat prin posibilitatea executării silite a creanţelor curente.

 

2. Interdicţia debitorului de a‑şi solicita insol­venţa în ipoteza în care datoriile bugetare sunt egale sau mai ridicate decât 50% din valoarea tuturor datoriilor sale

Dispoziţiile relevante sunt conţinute de art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 88/2018, în cadrul definiţiei „valorii‑prag”: „Când cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă este introdusă de debitor, cuantumul creanţelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului”.

În primul rând, este de observat că norma introdusă adaugă la dispoziţiile Codului penal, poziţionând debitorul
ca subiect activ al infracţiunii de bancrută, art. 240
alin. (1): „Neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al per­soanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într‑un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.”

În al doilea rând, norma juridică este contrară întregii idei a propunerii de Directivă privind a doua şansă, şi anume posibilitatea declanşării insolvenţei cât mai timpuriu, tocmai pentru posibilitatea unei restructurări de succes. Or, în această privinţă, dispoziţiile citate împiedică nu doar declanşarea unei insolvenţe preventive („early actions”), ci inclusiv a unei insolvenţe instalate („hopelessly insolvent”).

De asemenea, textul intră în conflict cu Ghidul legislativ UNCITRAL în materia insolvenţei, care critică sistemele de drept ale acelor state care permit introducerea voluntară a procedurii de insolvenţă doar pentru stadiile realmente târzii ale insolvenţei.

Mai mult decât atât, un amendament adus propunerii de Directivă privind acordarea celei de‑a doua şanse constă în identificarea, cu titlu exemplificativ, a unor criterii obiective de natură a semnala astfel de dificultăţi: „posibilele meca­nisme de avertizare timpurie ar trebui să conţină atribuţii de contabilitate şi de monitorizare pentru debitor sau conducerea debitorului şi atribuţii de raportare în cadrul acordurilor de împrumut. În acest scop, părţile terţe care au acces la informaţii relevante, cum ar fi contabilii, autorităţile fiscale şi autorităţile de asigurări sociale, ar putea elabora instrumente de avertizare timpurie şi ar putea fi motivate sau obligate în temeiul dreptului intern să semnaleze evoluţiile negative.”

Or, în cazul de faţă, prima dintre entităţile care ar trebui, într‑un sistem instituţionalizat, să emită semnale pentru „avertizarea timpurie” a unei insolvenţe este cel care execută silit debitorul, interzicându‑i insolvenţa.

Analizând însă la un nivel şi mai profund, rezultă existenţa unui mecanism advers cu efecte dintre cele mai nocive. Creditorul fiscal este cel aparent protejat de aceasta normă, însă aceasta se va putea întoarce împotriva sa astfel: este clar că prevederea împiedică insolvenţa, în acest caz, pentru a permite creditorului fiscal executarea debitorului în sistemul Codului de procedură fiscală.

Numai că astfel de executări, care pot afecta cele mai impor­tante active ale debitorului şi care i‑ar fi permis o reor­ganizare, pot intra sub incidenţa acţiunilor revocatorii fali­mentare, reglementate de art. 117 şi urm. din Codul insol­venţei: „acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer”. Este ceea ce Principiile Băncii Mondiale stabilesc ca fiind „îndestulări preferenţiale ale unui creditor” – Principiul C11.

Nu în ultimul rând, trebuie spus că una dintre modificările de substanţă aduse prin Legea nr. 85/2014 şi recomandate de către Banca Mondială a vizat tocmai ipoteza prevenirii dezmembrării timpurii a averii debitorului. Astfel, prin dispoziţiile art. 66 pct. 11 din Legea nr. 85/2014 s‑a regle­mentat posibilitatea judecătorului‑sindic de a dispune, mai înainte de a se pronunţa pe cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenţei, cu privire la suspendarea provizorie a acţiunilor de executare silită individuală demarate de către creditori în mod individual.

Dispoziţia cuprinsă în art. 66 alin. (11) din Lege este menită tocmai să sancţioneze tendinţa creditorilor de a‑şi crea o situaţie favorabilă prin executarea silită a averii debitorului, motiv pentru care „după depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol acti­vele debitorului, judecătorul‑sindic poate dispune de urgenţă, în camera de consiliu şi fără citarea părţilor, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunţarea hotărârii cu privire la respectiva cerere.”

Şi în această ipoteză avem de‑a face cu un tratament discriminatoriu în favoarea creditorului bugetar în raport de toţi ceilalţi creditori ai debitorului.

 

3. Incompatibilitatea dintre funcţia de admi­nistra­tor special şi calitatea de creditor în procedură

O modificare care va da naştere la practică contradictorie este cea conţinută de alin. (2) al art. 52: „Nu poate fi desemnată ca administrator special o persoană fizică sau juridică care are şi calitatea de creditor.”

Cu toate acestea, interdicţia nu se justifică dacă avem în vedere un creditor care, conform definiţiei din art. 5 pct. 9 din Codul insolvenţei, este controlat de debitor. Este just a accepta faptul că administratorul special este un mandatar al asociaţilor/acţionarilor, poziţia sa în procedură fiind clar determinată.

Credem însă că este excesiv şi lipsit de finalitate a restric­ţiona poziţia administratorului special în procedură, prin referinţă la poziţia generală de creditor, cât timp nu este introdusă nuanţa necesară, şi anume permisiunea exercitării acestei funcţii, dacă întruneşte şi calitatea de creditor afiliat al debitorului.

 

4. La fel de interpretabilă în practică va fi şi modificarea introdusă de art. 61 alin. (2): „Nu vor putea fi desemnate în baza alin. (1) acele persoane care se află într‑o relaţie contractuală de natură a crea un conflict de interese sau sunt persoane afiliate, aşa cum sunt acestea definite în Codul fiscal, cu administratorul judiciar, cu lichidatorul judiciar, cu debitorul sau cu vreunul dintre creditori”.

Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă impune prin dispoziţiile art. 36 alin. (1) ca norma juridică să fie redactată astfel încât să excludă orice echivoc. Crearea unei interdicţii („nu vor putea fi desemnate”) trebuie să fie clară, concisă. Utilizarea unei exprimări de tipul „de natură a crea un conflict de interese” este vagă şi va conduce la interpretări contrare în practică. Ar fi trebuit să se exprime un conflict de interese actual, incident, iar nu unul virtual, potenţial.

 

5. Dificile probleme va ridica în practică faptul că omi­siunea practicianului în insolvenţă de a se pronunţa asupra unei creanţe curente reprezintă o acceptare a creanţei: „Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunţe în termen de 10 zile de la depunerea cererii de plată sau recunoscută de judecătorul‑sindic potrivit alin. (3), în cazul în care cuantumul creanţei depăşeşte valoarea‑prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii administratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunţării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanţei de judecată.”

Analiza acestui text normativ conduce spre următoarele concluzii: (i) din dorinţa de a se sancţiona situaţii punctuale, în care practicianul în insolvenţă nu se pronunţă pe o cerere de creanţă curentă, se va ajunge la excese sau chiar manipulări ale legii; (ii) practicianul în insolvenţă este asimilat unui organ cu atribuţii jurisdicţionale în întregul proces de verificare a creanţelor, or, tocmai de aceea, „tăcerea” sa nu poate însemna validarea unei creanţe, care poate fi nejustificată şi care ar conduce la afectarea celorlalţi participanţi la procedură – creditori sau debitorul; (iii) omisiunea practicianului ar trebui să conducă la contestarea la judecătorul‑sindic, însă expri­marea normei, în sensul său gramatical, nu sprijină o astfel de interpretare, singura raţională şi echilibrată.

 

6. O prevedere care a integrat Minutele de uniformizare a practicii în această materie, care recomandau soluţia înscrierii creanţelor fiscale contestate cu drept de vot, şi nu sub condiţie suspensivă (dar nu neapărat benefică), este cea de la art. 102 alin. (8¹): „Creanţele fiscale constatate printr‑un act admi­nistrativ fiscal contestat şi a cărui executare silită nu a fost suspen­dată prin hotărâre judecătorească definitivă vor fi admise la masa credală şi înscrise sub condiţie rezolutorie până la finalizarea contestaţiei de către instanţa de contencios administrativ.”

Cât priveşte soluţionarea într‑un termen rezonabil a acestor contestaţii în contencios fiscal, este ştiut faptul că acestea durează între 3 şi 5 ani, ca să nu mai vorbim de ipoteza în care chiar creditorul bugetar suspendă procedura prealabilă prin sesizarea organelor de urmărire penală, aruncând în incertitudine soarta actului fiscal contestat.Susţinem că nu este neapărat benefică, pentru că ea nu rezolvă chestiunea obligativităţii soluţionării contestaţiei în contencios administrativ într‑un termen rezonabil, care să se plieze pe termene de soluţionare a con­testaţiilor de către judecătorul‑sindic în procedura insolvenţei şi nici situaţia în care se obţine o hotărâre în prima instanţă de desfiinţare a actului administrativ contestat. În acest fel, se ajunge la situaţia absurdă în care o hotărâre a unei instanţe să se situeze sub o decizie administrativă a credi­torului bugetar, ştiut fiind faptul că dacă răspunsul la plângerea prealabilă este favorabil contribua­bilului, măsura este desfiinţată, în timp ce o hotărâre a unei instanţe de judecată, chiar nede­finitivă, nu are nicio putere.

Cel mai grav este însă faptul că dacă la capătul soluţionării unei contestaţii fiscale anevoioase, contribuabilul câştigă procesul şi se dovedeşte că suma nu era datorată de către acesta, nimeni, dar absolut nimeni, nu răspunde pentru falimentul acelui contribuabil, pentru prejudiciile suferite de către acesta şi de către creditorii concursuali, neexistând o reparaţie echitabilă care să fie oferită de legiuitor în acest caz.

Cu toate acestea, remarcăm şi componenta po­zi­tivă a acestei dispoziţii nou‑introduse, şi anume faptul că cel puţin se clarifică regimul juridic al suspendării obţinute în materia contenciosului fiscal, pentru o justă corelare cu sistemul legii insolvenţei.

 

7. O prevedere benefică este cea privind stabilizarea mo­mentului obiectiv de la care curge termenul de prescripţie în materia angajării răspunderii personale în insolvenţă: „Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de data publicării în BPI (s.n.) a raportului administratorului judiciar/lichidatorului judiciar prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) sau, după caz,
   art. 64 lit. a).”

Prevederea este în acord cu propunerea de Directivă pri­vind a doua şansă, care recomandă o descărcare de obligaţii în maximum 3 ani de la deschiderea procedurii. Primul consi­derent din preambulul propunerii Directivei reflectă pe deplin acest deziderat: „astfel încât întreprinzătorii supraîndatoraţi, care sunt oneşti, au o a doua şansă datorită remiterii complete de datorie după scurgerea unei perioade de timp rezonabile şi că procedurile de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie devin mai eficace, în special prin scurtarea duratei acestora”.

Cu toate acestea, modificarea în discuţie nu remediază toate aspectele analizate mai sus, în sensul că ar trebui corelat efectul descărcării de răspundere, reglementat conform
art. 181 alin. (2), pentru cazul unei reorganizări, respectiv conform art. 181 alin. (1), pentru cazul falimentului, cu efectul împlinirii termenului de prescripţie în care poate fi introdusă acţiunea în răspundere personală, reglementat de art. 170
alin. (1), în noua sa formă de redactare.

 

8. În cadrul modificărilor benefice procedurii poate fi avută în vedere şi prevederea referitoare la persoanele care pot face testul creditorului privat, respectiv un evaluator sau un alt specialist (din păcate, este de semnalat neajunsul legat de lipsa unei definiţii în acest sens), întrucât este nevoie de echipe multidisci­plinare care să efectueze această analiză, scoaterea din cuprinsul legii a obligaţiei ca specialistul să fie desemnat de către creditorul fiscal (în practică, creditorul fiscal nu îşi asumă acest drept), deci va putea fi desemnat de către practicianul în insol­venţă, dar, şi mai important, menţionarea obligati­vităţii efectuării lui la etapa planului de reorga­nizare, atunci când se propune reducerea creanţei bugetare.

 

9. Raportat la regimul juridic al votului în pri­vinţa planului de reorganizare, creditorul bugetar poate vota sau nu acest plan, însă dacă planul întru­neşte condiţiile de aprobare ale Adunării creditorilor şi este confirmat de judecătorul‑sindic, consimţă­mântul său este considerat acordat.

Mai mult decât atât, ceea ce se introduce prin noile dispoziţii ale alin. (5¹)‑(5³) ale art. 133 este posibilitatea de vot a creditorului bugetar („poate aproba”) faţă de un plan de reorganizare (raportat la condiţiile restrictive ale legislaţiei privind ajuto­rul de stat), respectiv obligativitatea acordării votului. Cu alte cuvinte, considerăm că în ipoteza în care criteriile enumerate la alin. (5²) sunt întru­nite, votul creditorului bugetar este prezumat („creditorul bugetar aprobă”). În esenţă, în opinia noastră, aceste prevederi introduse prin O.U.G.
nr. 88/2018 nu modifică conţinutul de legalitate al unui plan de reorganizare, ci stabilesc condi­ţiile în care creditorul bugetar poate vota sau, după caz, este considerat a fi votat acest plan.

Astfel, normele juridice citate nu introduc obligaţii supli­mentare de legalitate a planului, deci nu condiţionează confir­marea acestuia, ci prevăd doar conduita pe care fiscul o poate avea în diverse situaţii în care planul propune o reducere a creanţei bugetare. În opinia noastră, prevederea nu afectează regimul juridic al tratamentului corect şi echitabil, adică nu induce o nouă condiţie de conformitate a planului, ci doar o permisiune, respectiv o obligaţie de vot a planului din partea creditorului fiscal.

În ipoteza în care planul propune reducerea creanţei buge­tare negarantate, două pot fi abordările creditorului bugetar: acesta va putea să aprobe planul sau acesta va aproba planul.

În prima ipoteza, creditorul bugetar va putea să aprobe planul dacă i) măsura de reducere reprezintă modalitatea optimă de reducere a creanţei bugetare negarantate, faţă de situaţia falimentului, ii) debitoarea deţine un fond de comerţ şi iii) măsura de reducere conduce la viabilizarea societăţii debitoare.

În cea de‑a doua ipoteză, dacă planul propune o reducere de până la 50% a creanţei bugetare (aceasta este situaţia premisă, ceea ce înseamnă că dacă reducerea este mai mare de 50%, dispoziţia legală de aici nu se mai aplică), creditorul bugetar va aproba planul dacă acesta îndeplineşte cumulativ cele trei condiţii menţionate la prima ipoteză şi în plus mai îndeplineşte cel puţin încă un criteriu dintre următoarele: i) să rezulte un nivel de cel puţin 50% al obligaţiilor fiscale curente datorate pe perioada executării planului de reorga­nizare, faţă de nivelul mediu anual al acestora înaintea intrării în insolvenţă; ii) debitoarea să desfăşoare o activitate de interes public (astfel cum este definită la pct. 74 al art. 5, nou‑introdus) sau iii) debitoarea să desfăşoare o activitate strategică într‑o anumită ramură economică.

Nu este necesar, aşadar, în cea de‑a doua ipoteză, în care votul creditorului bugetar este în mod obligatoriu de aprobare a planului, să fie îndeplinite cumulativ cele trei cerinţe de la alin. (5²), fiind suficientă îndeplinirea doar a unei singure cerinţe de la acest alineat, alături de cele trei condiţii impuse la alin. (5¹).

O întrebare legitimă este cea legată de ipoteza în care planul îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 133 alin. (5¹) şi încă un criteriu de la alin. (5²), caz în care creditorul fiscal trebuie să aprobe planul (textul legal fiind în sensul: creditorul aprobă planul), dacă creditorul fiscal votează împotrivă, care sunt acţiunile care pot fi făcute împotriva acestuia sau dacă este posibilă prezumarea unui vot favorabil fără a fi necesară exprimarea unui vot din partea fiscului.

 

10. O altă prevedere benefică este cea legată de intro­du­cerea posibilităţii conversiei creanţei bugetare în acţiuni/părţi sociale ale debitorului, dar mai ales introducerea posibilităţii cesiunii creanţei bugetare, până acum interzisă de legislaţia fiscală.

Remarcabil este faptul că, în cazul cesiunii, cesionarul se subrogă în drepturile cedentului, beneficiind, astfel, de poziţia privilegiată a acestuia în cadrul procedurii insolvenţei, dar şi de posibilitatea calculării de accesorii în condiţiile legislaţiei fiscale.

Ca neajunsuri, remarcăm limitarea dreptului de achiziţie, prin cesiune, a acestor creanţe doar de către cesionarii care justifică un interes public (astfel cum este definită activitatea de interes public la pct. 74 nou‑introdus al art. 5), astfel încât nu orice investitor privat interesat va putea să beneficieze de posibilitatea cumpărării creanţei bugetare.

Note

[i] Publicată în M. Of. nr. 840 din 2 octombrie 2018.

[ii] Fost judecător‑sindic, membru în Judicial Comittee din cadrul International Insolvency Institute: https://www.iiiglobal.org/node/48.

[iii] Publicată în M. Of. nr. 620 din 4 octombrie 2013.

[iv] A se vedea, în acest sens, The World Bank, 2015 Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes, revised draft, p. 2, disponibilă la http://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/the-world‑bank‑principles‑for‑effective‑insolvency‑and‑creditor‑rights.

[v] Raport privind respectarea standardelor şi codurilor regimului juridic al insolvenţei şi drepturile creditorilor/debitorilor – varianta aprilie 2014, disponibilă la: http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/docu ment/eca/romania/rosc/Romania%20ICR%20ROSC%20Final‑April%202014%20COMPLET_clean_ro.pdf.

[vi] Conform par. 1 şi 2 din Prefaţa („Preface”) Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenţei, disponibilă la: http://www.uncitral.org/ pdf/english/texts/insolven/05‑80722_Ebook.pdf.

[vii] The UNCITRAL Model Law on Cross – Border Insolvency: the Judicial Perspective, United Nations Comission on International Trade Law, New York, 2012.