ANALIZA UNOR CRITERII DE STABILIRE A COMPATIBILITĂŢII DINTRE INSOLVENŢĂ ŞI PROCEDURA CIVILĂ (PARTEA I)

ABSTRACT

The issue of compatibility between insolvency proceedings and common law generates many of the most complex legal issues. The specific nature of the rules governing insolvency matters sometimes comes in accordance with the rules of civil procedure or, as the case may be, with other regulations, in which case, the interpreter faces the issue of „testing” the compatibility. Applying an external rule to insolvency proceedings, assuming that this rule would be likely to affect the rationale or balance of insolvency mechanisms, creates major difficulties in practice. Equally, not applying a legal rule should the insolvency procedure acquire more efficiency and fluency is again a real challenge. The attempt to identify a few compatibility criteria lies in the realm of balance, by the construction of some benchmarks based on fundamental principles and principles of interference with the law.

KEYWORDS: insolvency • compatibility • financial criteria • restructuring procedure

1. Aspecte introductive

Pe lângă a fi un instrument juridic destinat salvării unor debitori aflaţi în dificultate, insolvenţa este tărâmul unde dreptul se intersectează cel mai puternic cu fenomenul economic.

Cazurile complicate de insolvenţă necesită de multe ori soluţii care, pe lângă o construcţie juridică sustenabilă, trebuie să beneficieze şi de mecanisme economice viabile. Fără o justă corelaţie între cele două elemente, analiza juridică singulară poate da naştere la soluţii de tip hibrid, adică fără finalitate practică. În caz contrar, astfel cum remarca M. Djuvara^[i], am asista la „o revoltă a faptelor în contra legii”, pentru că legea în sine nu ar mai avea aplicabilitate în ordinea de drept.

Pentru a avea rolul de a regla şi a corecta eficient meca­nismele economice aflate în dificultate, legislaţia în materia prevenţiei insolvenţei sau a insolvenţei trebuie să aibă un important grad de predictibilitate şi să fie cantonată în realităţile concrete.

Norma de drept care reglementează soluţia de compati­bilitate dintre procedura insolvenţei şi procedura civilă de drept comun este cuprinsă în dispoziţiile art. 342 alin. (1) din Codul insolvenţei: „Dispoziţiile prezentei legi se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului civil.”

Aceste dispoziţii reprezintă o normă de trimitere, incom­pletă potrivit teoriei generale a dreptului, care, faţă de difi­cul­ta­tea identificării în practică a acestei compatibilităţi, creează o anumită „zonă de incertitudine” a dreptului.

Există în mod cert un „domeniu de interferenţă” dintre proce­dura insolvenţei şi procedura civilă, dând naştere la două perspective:

1. a) aplicarea procedurii civile în materia insolvenţei, incorect determinată, afectează caracteristicile esenţiale ale procedurii insolvenţei, putând conduce chiar la lipsirea de efecte a normei juridice de drept material;
2. b) lipsa unor norme completive procedurale în materia insolvenţei poate genera un vid în funcţionarea normei avută în vedere, ceea ce conduce, din nou, la o lipsă de finalitate în construcţia raţionamentului juridic.

Privită ca fenomen dinamic, interacţiunea insolvenţei cu dreptul comun reprezintă o alteraţie justificată a principiilor directoare ale celui din urmă.

Interacţiunea cu normele dreptului comun se face conform următoarelor reguli:Caracterul justificat al unei astfel de alteraţii se explică prin specificul materiei insolvenţei. În sine, insolvenţa şi‑a dobândit o structură defi­nitorie, bazată pe propriile sale raţionamente şi speci­ficităţi, astfel încât a dobândit vocaţia acestei alteraţii asupra dreptului comun, vocaţie care poate fi definită ca „drepturi câştigate insolvenţei”. De lege lata, insolvenţa este con­ceptualizată prin propriile sale principii, iar acestea, departe de a o limita, îi definesc chiar raţiunea de a fi.

(i) dacă interpretul normei identifică o normă de drept procesual expresă în materia insol­venţei, trimiterea spre analiza de compatibilitate a dreptului comun devine inutilă;

(ii) în lipsa unei astfel de norme exprese şi în ipoteza necesităţii de completare cu normele dreptului (în sensul insuficienţei în aplicarea normei de drept substanţial), norma de trimitere permite şi necesită chiar analiza de com­patibilitate.

Tocmai pentru această a doua ipoteză este nece­sară identificarea unor criterii de compatibilitate, gân­dite din perspectiva transpunerii specificului normelor în insol­venţă faţă de problema de drept analizată.

 

2. Prezentarea criteriilor de verificare a compa­tibilităţii
3. a) Criteriul prevalenţei economice

 

Acest prim criteriu ar putea fi cu uşurinţă calificat ca fiind un principiu în sine, adică un fundament în structurarea oricăror criterii de compatibilitate. Justificarea acestei califi­cări se bazează pe faptul că percepţia dominantă a legislaţiei privind insolvenţa este şi trebuie să fie aceea de protejare a creditului, ca o viziune echilibrată de natură a guverna întreaga materie, un fel de „artă a binelui şi a echităţii în insolvenţă”^[ii].

De aici putem argumenta ideea existenţei unei singula­rităţi în insolvenţă: conceptul tradiţional al concursului trebuie gândit ca o „artă a binelui şi a echităţii pentru toţi participanţii la insolvenţă”. O astfel de singularitate transpare şi din expunerea de motive a Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenţei, destinat a fi un instrument util pentru „a se ajunge la un echilibru între necesităţile reme­dierii difi­cultăţilor financiare ale debitorului, cât de repede şi eficient este posibil, şi interesele diferiţilor parti­cipanţi direct afectaţi de această dificultate, principalii cre­ditori şi alte părţi care deţin o componentă a afacerii debito­rului, precum şi cu interesele publice implicate^[iii]”.

În lipsa conştientizării şi acceptării acestei viziuni, ma­te­ria insolvenţei nu‑şi mai poate atinge scopul, devenind aridă şi pierzându‑şi autenticitatea.

Un exemplu elocvent pentru demonstrarea aplicabilităţii acestui criteriu îl constituie modalitatea de interpretare, în concurs, între normele procedurale aferente materiei achizi­ţiilor publice şi cele ale insolvenţei, pentru a determina dacă un debitor aflat în insolvenţă poate sau nu participa la o procedură de achiziţie publică:

 

1. Textul reglementat de dispoziţiile art. 167
   alin. (2) din Legea nr. 98/2016 reprezintă o normă de excepţie, pentru că regula este dată de art. 167 alin. (1) lit. b): „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii.”

În schimb, Codul insolvenţei stabileşte, ca teh­nică de reglementare, situaţia permisiunii participării debitorului aflat într‑o procedură de insolvenţă ca regulă, iar nu ca excepţie – art. 77 alin. (6): „Debi­torul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”.

De aici rezultă o primă şi importantă necorelare la nivelul raţiunii legiuitorului (ratio legis), în ambele reglementări. Legislaţia insolvenţei consideră esenţial ca debitorul să poată participa la licitaţii publice, inclusiv în cele privind achiziţii publice. Mai mult decât atât, introduce o abrogare expresă indirectă a actelor normative care ar statua în sens contrar. Or, raţiunea unei astfel de permisiuni în accesarea unor contracte pe calea licitaţiilor publice rezidă în necesitatea de a privi debitorul aflat într‑o dificultate finan­ciară recunoscută ca pe un participant activ la circuitul econo­mic, în caz contrar situaţia fiind una de blocaj, cu denaturarea scopului reglementării. La nivelul dreptului substanţial (mate­rial) civil, legislaţia insolvenţei recunoaşte capacitatea de folosinţă deplină^[iv] a debitorului aflat în insolvenţă şi care traversează această perioadă de observaţie, prin recunoaşterea unei vocaţii generale de a avea drepturi şi obligaţii civile.

Din contră, legislaţia achiziţiilor publice tratează debitorul aflat în procedură de insolvenţă ca un subiect exclus, de plano, de la vocaţia accesării unor astfel de proceduri publice, permiţând în condiţii restrictive şi cu caracter de excepţie o astfel de participare.

Argumentăm sesizarea acestei neconcordanţe şi prin rapor­tare la dispoziţiile art. 16 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative^[v], care stabilesc interdicţia promovării paralelismelor în reglementare: „În procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări […] în două sau mai multe acte normative. Pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere. În cazul existenţei unor paralelisme acestea vor fi înlăturate fie prin abrogare, fie prin concentrarea materiei în reglementări unice.”

 

2. Se observă o necorelare şi la nivelul conceptelor utili­zate în ambele legiferări.

Dispoziţiile art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 sta­bilesc noţiunea de „fază de observaţie”, respectiv „fază de reorganizare”, în timp ce Codul insolvenţei stabileşte, la nivel de definiţii, noţiunile de „perioadă de observaţie” (art. 5
pct. 42), respectiv „reorganizare judiciară” (art. 5 pct. 54).

De asemenea, norma în discuţie stabileşte obligaţia debi­to­rului de a fi adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, în timp de Codul insolvenţei dă posibilitatea şi creditorilor de a depune şi aproba un astfel de plan de reorganizare. Relevant pentru prezenta analiză este şi faptul că fraza finală a art. 167
alin. (2) din Legea nr. 98/2016 nu are un corespondent în textele Directivei 2014/24/UE, acesta fiind practic modul în care legiuitorul român a încercat să identifice instituţiile juridice corespondente în dreptul intern, însă a utilizat termeni juridici improprii, care nu relevă un astfel de corespondent.

Rezultă, astfel, că acest art. 167 alin. (2) din Legea
nr. 98/2016 stabileşte obligaţii inexistente în Codul insol­venţei, întrucât în perioada de observaţie debitorul nu întoc­meşte niciun un plan de reorganizare, având doar obligaţia, dacă procedura s‑a deschis la cererea sa, ca în cadrul actelor introductive de instanţă, alături de cererea principală, să depună, conform art. 67 alin. (1) lit. h), „o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea activităţii”. Nu în ultimul rând, sesizăm o discrepanţă severă între ipotezele de calificare a actelor juridice relevante, în ambele legislaţii, şi anume cea a achiziţiilor publice, care solicită ca planul de reorganizare să fie „fezabil” şi să fie „întocmit în faza de observaţie”, raportat la Codul insolvenţei, care prevede ca planul de reorganizare să fie „viabil” [art. 139 alin. (1) lit. f)], acesta fiind întocmit abia la finalul perioadei de observaţie, având semnificaţia chiar a finalizării acestei perioade.

 

3. Se ridică şi problema prevalenţei abrogărilor exprese indirecte reciproce, pe care cele două legislaţii le regle­mentează. Problema are rezolvări diferite, după cum consi­derăm că cele două legislaţii se află pe aceeaşi treaptă sau nu.

Astfel, într‑o primă interpretare, dacă admitem că atât Codul insolvenţei, cât şi Legea nr. 98/2016 au aceeaşi forţă juridică, fiind egale în ierarhia juridică, atunci norma ulterioară prevalează, inclusiv la nivelul normei de abrogare (lex posterior derogat priori). În această situaţie, Legea nr. 98/2016 ar fi abrogat toate dispoziţiile contrare din Codul insolvenţei, adică debitorul ar fi obligat, în perioada de observaţie, să fi depus deja un plan de reorganizare, acesta să fi fost calificat ca fiind fezabil etc.

Teoria generală a dreptului^[vi] a dezvoltat acest principiu al lex posterior derogat priori: „Dat fiind că organul care sta­bileşte normele – de exemplu monarhul sau Parlamentul – este în mod normal împuternicit să stabilească norme modificabile şi deci anulabile, principiul lex posterior derogat priori poate fi presupus ca fiind inclus în împuternicire.”

Într‑o a doua interpretare, plecăm de la premisa că cele două acte normative nu reglementează, de pe poziţii de ega­litate, aceeaşi materie specifică, adică au un obiect de reglementare diferit. Astfel încât Codul insolvenţei regle­mentează, ca lege specială, totalitatea raporturilor juridice şi economice în care se situează un debitor aflat în stare de dificultate financiară, iar Legea nr. 98/2016 reglementează, ca lege specială, totalitatea raporturilor juridice şi economice în care intră subiectele de drept care accesează procedura achi­ziţiilor publice. Într‑o asemenea abordare, problema în discuţie se simplifică, întrucât admitem că Legea nr. 98/2016 este lege specială, adică normă primară, numai în privinţa modalităţii de reglementare a procedurilor de achiziţie publică, însă acolo unde această lege interferează materia in­sol­venţei, care, la rândul său, este reglementată de legea sa spe­cială, se aplică în mod prevalent normele acesteia din urmă.

Şi este logic să fie astfel, întrucât în prezentarea cons­truc­ţiei în trepte a ordinii de drept nu este admisă o dublă lege specială, în aceeaşi materie^[vii]: „Între o normă de pe o treaptă superioară şi o normă de pe o treaptă inferioară, adică între o normă care stabileşte producerea unei alteia şi această cealaltă normă, nu poate exista un conflict, deoarece norma de pe treapta inferioară îşi are motivul de valabilitate în norma de pe treapta superioară. Dacă o normă de pe o treaptă inferioară este considerată valabilă, trebuie considerată ca fiind con­formă unei norme de pe o treaptă superioară.”

În opinia noastră, această din urmă interpretare este cea corectă: cele două legislaţii reprezintă, fiecare în parte, o normă specială doar în ceea ce priveşte specificul obiec­tului său de reglementare. Acolo unde, incidental, genera­litatea raporturilor de drept reglementate conduce spre o anumită specificitate, cum este, în cazul de faţă, raportul creat cu un debitor supus procedurii de insolvenţă, legea în discuţie încetează a mai fi „specială”, acest rol fiind preluat de regle­mentarea aplicabilă, la nivel general, tuturor subiectelor de drept aflate în stare de insolvenţă.

Analizând consecvent, rezultă astfel că o lege poate fi „spe­cială” doar faţă de un anumit domeniu, iar acolo unde acest domeniu identifică o nouă „specificitate” a materiei ana­lizate, ca materie primară ordinii juridice, devine lege „generală”.

 

4. Analizând textele corespunzătoare ale Directivei în varianta limbii engleze, rezultă câteva diferenţe semnificative, provenind din traducerea sa în limba română:

‑ astfel, textul în limba engleză „where the economic operator is the subject of winding‑up proceedings” nu corespunde cu traducerea sa în limba română, întrucât „winding‑up procedure” nu are sensul general de „lichidare”, care, în enumerarea dată, tinde a acoperi toate etapele aferente procedurii generale de insolvenţă. Conform Black’s Law Dictionary^[viii], „winding‑up procedure” reprezintă „acea procedură de închidere a conturilor contabile şi de lichidare a activelor unei asocieri sau ale unei companii, în scopul distribuţiilor şi a dizolvării”;

‑ de asemenea, corespondentul conceptului juridic „where its assets are being administered by a liquidator or by the court” (în română: „când activele sunt administrate de un lichidator sau de instanţă”) nu este acela de „administrare judiciară” din Codul insolvenţei, pentru că procedura admi­nistrării judiciare în dreptul intern nu presupune, ca regulă, ridicarea dreptului de administrare;

‑ în acelaşi sens, se observă că enumerarea din limba engleză „where it is in an arrangement with creditors, where its business activities are suspended” nu poate fi tradusă prin echivalentul „concordatului preventiv”, pentru că sensul corect al enumerării tinde la includerea acelor situaţii în care debitorul, în realitate, nu mai deţine un drept de dispoziţie asupra activelor şi a afacerii sale, ceea ce nu este cazul procedurii de concordat preventiv.

Cu alte cuvinte, analizând în concret diferenţele traducerii în limba română faţă de versiunea în limba engleză a art. 57 alin. (4) din Directivă, rezultă că identificarea instituţiilor juridice echivalente în dreptul naţional nu a fost realizată corect, la nivelul instituţiilor juridice corespondente, or, tocmai în acest sens este textul final al acestui articol, şi anume „orice situaţie similară rezultată din aplicarea unei pro­ceduri reglementată de legea naţională”.

În final, considerăm că stabilirea interdicţiei, prin dispo­ziţia acestui art. 57 alin. (4) din Directivă, se referă la ipoteze juridice în care debitorul nu mai deţine un drept de admi­nistrare asupra afacerii sale (este „desesizat”), fie ca urmare a aplicării unei dizolvări judiciare, fie prin efectul ridicării dreptului de administrare, astfel încât, în mod just, debitorul nu mai are o capacitate de folosinţă proprie pentru a intra în noi raporturi juridice economice, cum este o participare la licitaţie în scopul unei achiziţii publice.

 

Concluzionând faţă de toate argumentele pre­zentate mai sus, considerăm că Legea nr. 98/2016 este aplicabilă unui debitor aflat în insolvenţă, dar dispoziţiile relevante care califică „capabilitatea debitorului de a executa contractul de achiziţie publică/acordul‑cadru” trebuie să fie cele ale Codului insolvenţei, care reglementează la nivel de detaliu calificările economice şi subiectele active ale unor astfel de calificări, în raport de un debitor supus acestei proceduri:

‑ această interpretare este în concordanţă cu textele relevante ale Directivei 2014/24/UE, care, în două rânduri, trimite la obligaţia statelor mem­bre de a identifica regle­mentarea naţională cores­pondentă şi de a o aplica în mod direct: „orice altă situaţie similară care rezultă în urma unei pro­ceduri de aceeaşi natură prevăzute de legislaţia şi regle­mentările naţionale”, „ţinând cont de nor­mele naţionale apli­cabile şi de măsurile privind con­ti­nuarea activităţii în cazul situaţiilor menţio­nate la litera (b)”;

‑ ne aflăm, astfel, într‑o situaţie în care revine în sarcina judecătorului naţional să stabilească interpretarea normei interne în conformitate cu directiva inci­dentă cauzei, putând chiar aplica efectul direct al art. 57
alin. (4) al Directivei 2014/24/UE, conform jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, şi anume Hotărârea Maribel Dominguez c. Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, C‑282/10^[ix]. În această cauză, Curtea a stabilit că rolul instanţei naţionale este de a identifica o interpretare a normei interne în con­formitate cu textul relevant al directivei: „revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica, luând în considerare ansamblul dreptului intern, în special articolul […], şi aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, pentru a garanta efectivitatea deplină a articolului 7 din Directiva 2003/88 şi pentru a identifica o soluţie conformă cu finalitatea urmărită de aceasta, dacă poate ajunge la o inter­pretare a acestui drept […] în cazul în care o astfel de inter­pretare nu este posibilă, revine instanţei naţionale sarcina de a verifica dacă […] efectul direct al articolului 7 alineatul (1) din Directiva 2003/88 poate fi invocat […]^[x]”.

Considerăm că, în esenţă, criteriul economic în funcţie de care oricare subiect de drept implicat în circuitul juridic al achiziţiilor publice este considerat ca având vocaţie concretă de participare este stabilit de Codul insolvenţei, datorită specificităţii şi unicităţii materiei reglementate de acesta din urmă.

Profesorul I. Turcu^[xi] sublinia recent modalitatea în care impactul economic al unui debitor aflat în stare de insolvenţă reprezintă esenţa de a fi a dreptului insolvenţei: „Dreptul insol­­venţei este impregnat de concepţia economică […], făurindu‑şi un corp coerent de norme adaptate intereselor întreprinderii insolvente. (s.n., A.D.)”.

 

1. b) Criteriul intensităţii legăturii cu materia insolvenţei

 

Cu alte cuvinte, orice interpretare, studiu, ana­logie trebuie să plece de la un principiu fundamen­tal, pentru că intensitatea acestuia acaparează, în gândirea juridică care se formează, aplicarea ori­cărui raţionament deductiv, pe care îl califică auto­mat ca fiind unul subsecvent.Ideea apelării la un astfel de criteriu pentru încercarea de a soluţiona problema de compatibilitate porneşte de la opera lui Charles Aubry şi a lui Charles Rau, conţinută de Cours de droit civil français^[xii], pe care Philippe Malaurie îl consideră ca fiind „un sistem unde clasificările şi expunerea se bazau pe o teorie aproape ştiinţifică: toate regulile decurgeau (aproape matematic) dintr‑un principiu general”^[xiii].

În teoria generală a dreptului, doctrina juridică^[xiv] a iden­tificat acest criteriu atunci când a apreciat asupra lipsei de identitate între valabilitatea şi eficacitatea normei juridice: „Normele unei ordini de drept pozitive sunt valabile fiindcă norma de bază care constituie regula fundamentală a pro­ducerii lor este considerată valabilă, nu fiindcă ele sunt vala­bile; însă ele sunt valabile doar dacă, deci doar atât timp cât această ordine de drept este valabilă. […] O ordine de drept nu‑şi pierde însă valabilitatea prin aceea că o normă de drept indivi­duală îşi pierde eficacitatea, adică nu este aplicată deloc sau nu este aplicată în cazuri individuale. O ordine de drept este considerată valabilă dacă normele ei sunt eficace în linii mari, deci dacă sunt urmate şi aplicate.”

Cu alte cuvinte, norma fundamentală, adică legislaţia mate­riei insolvenţei, atrage în sfera sa de reglementare şi alte norme de drept pe care, deşi ar putea fi considerate fundamen­tale în materia în care au fost edictate, intensitatea legăturii cu procedura de insolvenţă le aplanează sau chiar le neutra­lizează.

De asemenea, aplicarea acestui criteriu a fost utilizată şi de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea SCT Industri AB i likvidation c. Alpenblume AB, C‑111/08^[xv], în care s‑a analizat prevalenţa dintre regulile aplicabile unei cesiuni de părţi sociale, în sfera dreptului comun, respectiv în sfera dreptului insolvenţei. Scopul analizei era identificarea normei de drept a Uniunii Europene aplicabile unei cesiuni de părţi sociale în insolvenţă, pentru identificarea valabilităţii sau, după caz, a nevalabilităţii unei astfel de operaţiuni.

Astfel, Curtea a statuat în sensul aprecierii unei adevărate „intensităţi a legăturii cu procedura insolvenţei”, de urmă­toarea manieră: „acţiunea soluţionată derivă în mod direct dintr‑o procedură de insolvenţă şi se află în strânsă legătură cu aceasta. Pe de o parte, legătura dintre acţiunea în justiţie şi procedura de insolvenţă apare ca fiind deosebit de strânsă (s.n., A.D.) în măsura în care litigiul priveşte exclusiv pro­prietatea asupra părţilor sociale care au fost cedate, în cadrul unei proceduri de insolvenţă, de către un lichidator în temeiul unor dispoziţii, precum cele edictate de legea statului membru B privind procedurile colective, care derogă de la normele generale de drept civil şi în special de la cele privind dreptul de proprietate. Astfel, cesiunea părţilor sociale şi acţiunea în revendicare căreia i‑a dat naştere reprezintă consecinţa directă şi care nu poate fi disociată de exercitarea de către lichidator, subiect de drept care nu intervine decât ca urmare a deschiderii unei proceduri colective, a unei prerogative care rezultă în mod specific din dispoziţiile de drept naţional care reglementează procedurile colective (s.n., A.D.). Pe de altă parte, conţinutul şi domeniul de aplicare ale deciziei prin care s‑a constatat nulitatea cesiunii în cauză sunt intim legate de desfăşurarea procedurii de faliment, din moment ce motivul nulităţii cesiunii se referă în mod specific şi exclusiv la întinderea competenţelor lichidatorului menţionat în cadrul unei proceduri de faliment (s.n., A.D.).”

 

Cazul pe care urmează să‑l analizăm în continuare are în vedere existenţa unui creditor care, pe lângă alte tipuri de garanţii, deţine şi o ipotecă mobiliară în privinţa acţiunilor debi­to­rului său, debitor aflat în procedura insolvenţei. Pentru a controla această procedură, în special modalitatea de restructu­rare a debitorului, acest creditor doreşte să impună o conversie a creanţei sale în acţiuni, printr‑o executare silită individuală, în cadrul procedurii de drept comun, preluând astfel decizia societară. Ulterior, va putea formula un plan de reorganizare, în locul şi pe seama debitorului insolvent, a cărui voinţă juridică o va exprima. Debitorul se află procedură de observaţie, cu vocaţia reorganizării, formulând o intenţie de reorganizare, cu respectarea dispoziţiilor art. 67 alin. (1)
lit. g) din Codul insolvenţei.

Problema de drept care se ridică este dacă executarea silită a acţiunilor debitorului poate fi continuată sau, după caz, declanşată ulterior momentului deschiderii procedurii de insolvenţă.

La o primă analiză, lucrurile ar putea părea simple: de esenţa suspendării acţiunilor judiciare nominalizate în cadrul art. 75 alin. (1) din Codul insolvenţei este apartenenţa drep­tului la patrimoniul debitorului: „De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extra­ju­diciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului.” Or, participaţiile socie­tare, fie acestea părţi sociale sau acţiuni, nu aparţin societăţii debitoare, ci asociaţilor/acţionarilor. Raportat la această direcţie de analiză, rezultă să dispoziţiile privind această suspendare ope legis nu sunt incidente cauzei.

Cu toate acestea, în materia insolvenţei, preluarea parti­cipaţiilor societare este permisă doar în cadrul unui plan de reorganizare, conform art. 133 alin. (5) lit. I şi alin. (6). Deşi prin referinţă la operaţiunea cesiunii voluntare, în acelaşi sens s‑a pronunţat, ca finalitate a raţionamentului juridic, şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în cadrul deciziei nr. 4386 din
5 decembrie 2012: „Potrivit art. 95 alin. (1) lit. i) din Legea 85/2006, orice modificare a actelor constitutive ale societăţii trebuie să se facă în condiţiile legii, iar prima condiţie este să fie cuprinsă în planul de reorganizare al societăţii supuse procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006”. Executarea silită demarată şi continuată de creditorul ipotecar asupra acţiunilor societare tinde la o astfel de modificare a structurii actuale a participaţiilor societare ale debitorului, pentru că aceasta este finalitatea juridică urmărită prin executarea silită.

Plecând de la aceste premise de drept, a permite execu­tarea silită individuală asupra acţiunilor debitorului insolvent, în lipsa unui plan de reorganizare prin care creditorii să aprobe o astfel de schimbare la nivel societar, conform dispo­ziţiilor art. 138 din Codul insolvenţei, iar judecătorul‑sindic să o confirme, potrivit art. 139 din acelaşi act normativ, contra­vine principiilor şi regulilor materiei insolvenţei. În acest sens s‑a pronunţat şi jurisprudenţa^[xvi], în cadrul unei contestaţii la executare formulate de către societatea emitentă a acţiunilor urmărite de creditor, societate aflată în procedura insolvenţei, instanţa de executare dispunând anularea executării silite şi argumentând astfel: „În ceea ce priveşte executarea silită a garanţiei, instanţa constată, pe de o parte, că s‑au emis adrese de înfiinţare a popririi […] asupra acţiunilor deţinute de acesta în cadrul societăţii, iar pe de altă parte, că la momentul emiterii celor doua adrese, se publicase în BPI notificarea făcută de administratorul judiciar provizoriu cu privire la deschiderea procedurii generale de insolvenţă la cererea debitorului. Pe cale de consecinţă, în mod nelegal executorul judecătoresc a emis cele doua adrese de înfiinţare poprire, orice executare silită fiind suspendată în baza legii 85/2006”.

Posibilitatea executării silite asupra acţiunilor debitorului insolvent ar conduce şi la încălcarea principiului concursua­lis­mului masei credale şi a caracterului de titlu executoriu pe care doar un eventual plan de reorganizare l‑ar putea avea, raportat la participaţiile societare în discuţie. Odată cu deschi­derea procedurii de insolvenţă, creditorul ipotecar este doar unul dintre creditorii care formează masa credală. Or, în materia insolvenţei, principiul concursualismului guvernează întreaga procedură şi impune ca oricare dintre creditori să‑şi exercite drepturile cu respectarea drepturilor concurente şi egalitare ale celorlalţi creditori, fără posibilitatea unor acţiuni individuale, decât strict în cazurile şi în condiţiile permise de lege.

Dispoziţiile art. 139 alin. (1) lit. I şi J din Codul insol­venţei permit unui creditor să intervină în voinţa societară a debitorului său insolvent doar prin intermediul unui plan de reorganizare şi doar în ipoteza în care un astfel de plan de reor­ganizare ar fi aprobat de Adunarea creditorilor şi confir­mat de către judecătorul‑sindic.

Ratio legis, explicaţia unei astfel de restricţii faţă de executarea silită de drept comun derivă din incidenţa acestui principiu al concursualismului, în sensul că un creditor, indi­ferent de natura şi esenţa garanţiilor deţinute, nu se poate substitui voinţei celorlalţi creditori ai masei credale sau, mai exact, nu‑şi poate impune voinţa în detrimentul aces­tora, decât în cadrul şi cu respectarea procedurii de insol­venţă, adică prin intermediul unui plan de reorganizare, la rândul său, un contract judiciar^[xvii].

Dacă executarea silită ar fi permisă, creditorul ipotecar, erijându‑se în creditor unic, ar eluda regulile restrictive privind votarea şi confirmarea unui plan de reorganizare de către creditorii debitorului insolvent, pe categorii şi clase de vot.

Tocmai de aceea, în materia societăţilor deschise, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 menţiona expressis verbis suspendarea de la tranzacţionare a titlurilor de participaţie. Inclusiv în variantele anterioare ale Legii nr. 85/2006, acelaşi ratio legis era avut în vedere prin dispoziţiile art. 42 alin. (1) – în forma Legii nr. 85/2006, în vigoare până la data de 17 iulie 2009 – interzicerea expresă a administratorilor debitorului, per­soanei juridice, să înstrăineze, fără acordul judecătorului‑sindic, acţiunile ori părţile lor sociale sau de interes deţinute la debitorul care făcea obiectul procedurii de insolvenţă.

Mai mult decât atât, conform dispoziţiilor art. 140 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 46 alin. (1) din Codul insolvenţei, planul de reorganizare confirmat reprezintă titlu executoriu, astfel încât singura modalitate în care creditorul ipotecar ar putea valorifica drepturile sale derivând din contractul de garanţie reală mobiliară este doar în cadrul unui plan de reorganizare confirmat.

Rezultanta acestor argumente este esenţială: regulile executării silite de drept comun sunt incompatibile cu proce­dura insolvenţei. Dacă s‑ar permite continuarea demersurilor execuţionale ale creditorului ipotecar, aceasta ar fi echiva­lentul prevalenţei deciziei unui singur creditor al masei credale. Însă o astfel de „prevalenţă” nu este cunoscută mate­riei insolvenţei, care se fundamentează pe principiul con­cursualismului.

De asemenea, executarea silită în această manieră nu este compatibilă cu specificul procedurii de insolvenţă, conform
art. 342 din Codul insolvenţei. Cu alte cuvinte, s‑ar permite „trans­ferul” centrului decizional şi managerial din competenţa masei credale, sub controlul de legalitate al judecătorului‑sindic, în sfera decizională a unui singur creditor.

Tocmai în considerarea acestui specific, dispoziţiile
art. 139 alin. (6) lit. I şi J din Codul insolvenţei stabilesc în mod expres că doar creditorii pot obţine modificarea actului constitutiv al debitorului, chiar şi fără acordul statutar al mem­brilor sau asociaţilor/acţionarilor, adică schimbarea structurii participaţiilor societare sau a celei manageriale, dar numai prin intermediul planului de reorganizare.

Cu alte cuvinte, obligaţiile asumate sau impuse debitorului prin planul de reorganizare care, odată confirmat, reprezintă titlu executoriu urmează a fi executate conform structurii societare decise de către creditori, la momentul votării unui astfel de plan.

În opinia noastră, rezultă astfel că nicio înstrăinare a parti­cipaţiilor societare, voluntară sau pe cale de executare silită, nu poate avea loc, decât dacă o astfel de înstrăinare a fost confirmată prin planul de reorganizare.

Această problemă de drept a fost ridicată şi în cadrul dezbaterilor conţinute de Minuta de uniformizare a practicii în materia litigiilor cu profesioniştii şi insolvenţă, Cluj, 5‑6 noiembrie 2015. Analiza juridică s‑a concentrat asupra admi­si­bilităţii modificării actului constitutiv al societăţii debitoare, aflate în insolvenţă, în sensul majorării capitalului social prin aportul în creanţe al creditoarei, printr‑un plan de reor­ganizare.

Formatorii Institutului Naţional al Magistraturii au subliniat faptul că: „Suntem de acord cu prima opinie, deoarece, potrivit art. 133 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, modificarea actului constitutiv al debitoarei, ca măsură de implementare a planului (s.n., A.D.), nu se poate face decât în condiţiile legii, adică potrivit Legii nr. 31/1990”.

Cu alte cuvinte, soluţia permisiunii modificării actului constitutiv al unui debitor aflat în procedură de insolvenţă este validată doar în condiţiile şi cu respectarea Legii
nr. 85/2006, adică printr‑un plan de reorganizare, abia apoi urmând a se analiza incidenţa şi aplicabilitatea legislaţiei societare.

Semnalăm în acest sens şi o soluţie recentă a instanţei naţionale^[xviii], care, confruntată cu problema unei contestaţii la executare care viza tocmai inadmisibilitatea executării silite a părţilor sociale ale unui debitor supus procedurii de insol­venţă, aflat în observaţie, cu depunerea unei intenţii de reor­gani­zare, a statuat următoarele: ”modificarea actului constitutiv sub forma cooptării unui alt asociat, ca efect al înstrăinării de către creditorul înscris la masa credală pe calea executării silite a părţilor sociale ale debitorului nu este posibilă, fiind permisă de Legea insolvenţei doar prin planul de reorganizare. Această măsură se circumscrie scopului Legii privind proce­durile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, respectiv instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia şi a acoperirii creanţelor asupra debitorului.”

 

1. c) Criteriul de logică formală

 

S‑a spus că „dreptul este o ştiinţă eminamente deduc­tivă”^[xix]. De asemenea, acelaşi autor sublinia faptul că „deduc­ţia în drept este în întregime dominată de silogismele de subsumare”^[xx].

A deduce, pe calea logicii formale, o consecinţă, un efect juridic, o implicaţie subsecventă obligatorie, toate din cauza faptului că starea de fapt specifică cauzei o repre­zintă starea de insolvenţă a unui debitor, participant la raporturi individuale în circuitul economic, reprezintă fundamentul de bază a acestui criteriu propus.

Insolvenţa produce efecte inerente nu doar faţă de debitor, în sensul în care îi restricţionează, de o anumită manieră, şi în anumite condiţii, capacitatea sa civilă de exerciţiu, dar şi faţă de alţi participanţi cu care acesta interacţionează. Or, astfel de efecte conduc, conform principiului logicii formale, la inuti­litatea demarării sau, după caz, a continuării altor proceduri de drept comun, pentru că starea de insolvenţă le provoacă caducitatea.

Teoria generală a dreptului a considerat că normele generale, cum sunt cele aferente dreptului comun, sunt doar nişte virtualităţi care, în funcţie de jocul concret al situaţiilor particulare şi în funcţie de specificul acestora, suferă, automat, alteraţii sau modificări implicite: „[…] normele generale consacrate de izvoarele formale conţin virtualităţi raţionale. Orice afirmaţie generală cuprinde asemenea virtualităţi, care pot fi actualizate printr‑un joc complex de deducţii şi eventual de noi inducţii de control: astfel se descoperă adevărurile prin noi raţionamente. Normele generale sunt necontenit supuse şi ele raţionamentului, spre a se scoate toate consecinţele pe care ele le comportă şi care pot interesa la un moment dat. Prin sine însele, sunt de altfel imperfecte şi insuficiente^[xxi]”.

În esenţă, acest criteriu propus în identificarea unor soluţii faţă de problema de compatibilitate constă în evitarea unor demersuri procedurale fără finalitate sau raţiune practică, ca efect sine qua non a deschiderii procedurii de insolvenţă. Per a contrario, a considera că astfel de demersuri procedurale, care au un conţinut actual şi concret, ca mijloc de acţiune, doar anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, sunt în continuare admisibile ar reprezenta eludarea unor reguli sau concepte care, în materia insolvenţei, funcţionează drept struc­turi fundamentale de logică juridică.

În acest sens, doctrina juridică^[xxii] a subliniat faptul că: „Într‑un sens restrâns, logica juridică priveşte logica normelor, iar într‑un sens larg, are în vedere elementele constructive de argumentare juridică. În primul rând, aplicarea logicii formale în aprecierile privind fenomenele juridice se circumscrie logicii deontice, ca logică a obligaţiei şi a normelor.”

 

Analizând în practică funcţionalitatea acestui criteriu, vom analiza modul în care se aplică în insolvenţă dispoziţiile art. 1669 alin. (1) C. civ., care reglementează o modalitate de executare directă (în natură) a obligaţiei, şi anume a obligaţiei de a încheia contractul de vânzare care a format obiectul unei promisiuni bilaterale de vânzare: „Când una dintre părţile care au încheiat o promisiune bilaterală de vânzare refuză, nejustificat, să încheie contractul promis, cealaltă parte poate cere pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract, dacă toate celelalte condiţii de validitate sunt îndeplinite.”

În privinţa regimului juridic al acţiunii în obligarea la încheierea contractului, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, sesizată în cadrul unui recurs în interesul legii, prin decizia nr. 8/2013^[xxiii], a stabilit caracterul personal (ius ad personam) al acestei acţiuni: „Antecontractele de vânzare‑cumpărare pe care s‑au întemeiat acţiunile intentate anterior intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă dau naştere unui raport juridic obligaţional, în conţinutul căruia intră un drept de creanţă – ius ad personam – căruia îi corespunde o obligaţie de a face – aut facere. Acţiunea civilă prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti care să ţină loc de act de vânzare‑cumpărare, în materia obligaţiilor de a face izvorâte din antecontract, are caracter personal, deoarece prin ea reclamantul îşi valorifică un drept de creanţă, respectiv dreptul de a cere încheierea contractului, corelativ obligaţiei pârâtului de a efectua demersurile necesare în vederea înche­ierii acestuia. Atunci când dreptul de creanţă are ca obiect un imobil, acţiunea este imobiliară, fără însă ca, prin aceasta, să se schimbe felul acţiunii, dedus din natura dreptului care se valorifică.”

Problema de drept care se ridică este concursul dintre dispoziţiile dreptului comun în materie, şi anume cele ale
art. 1669 alin. (1) C. civ., mai sus citate, şi cele aferente materiei insolvenţei, adică art. 131 din Codul insolvenţei, care condiţionează transferul de proprietate de câteva cerinţe cumulative. Cea mai importantă dintre aceste condiţii este aceea ca „bunul să nu aibă o importanţă determinantă pentru reuşita unui plan de reorganizare”.

Introducerea acestei condiţionări, care adaugă la dreptul comun al obligaţiilor, creează o reală şi eficientă protecţie pentru debitorul – promitent vânzător, supus procedurii de insolvenţă, în sensul în care conservă bunul în patrimoniul acestuia, în scopul unei reorganizări. Practic, creditorul îşi vede „paralizat” dreptul său de creanţă, convertibil, potrivit dreptului comun, într‑un drept real, ca efect al caracterului translativ de drepturi pe care îl produce o hotărâre judecăto­rească care ţine loc de contract de vânzare: „Promisiunea bilaterală de vânzare este un antecontract, ambele părţi putând cere încheierea contractului. Ea nu are caracter translativ de proprietate, ci dă naştere numai obligaţiei de a se transmite proprietatea bunului în viitor^[xxiv]”.

Analizând în profunzime efectele pe care legea specială în materie le creează în privinţa dreptului de „extracţie” a bunului din patrimoniul debitorului obligaţiei în cel al creditorului acesteia, nu putem decât să acceptăm, o dată în plus, justeţea caracterizării pe care prof. I. Turcu o acorda „concursului” dintre dreptul comun şi legislaţia insolvenţei^[xxv]: „Incompatibilitatea normelor procedurii insolvenţei cu unele principii ale dreptului civil privind forţa obligatorie a con­tractelor este uneori şocantă.”

Întrebarea care se ridică este aceea a evoluţiei procedurale a unei acţiuni judiciare întemeiate pe prevederile dreptului comun, introdusă anterior deschiderii procedurii de insol­venţă, având ca obiect executarea directă (în natură) a unei promisiuni bilaterale de vânzare, în ipoteza în care în privinţa promitentului vânzător este deschisă procedura generală de insolvenţă, cu depunerea unei intenţii de reorganizare, în condiţiile art. 67 alin. (1) lit. g) din Codul insolvenţei.

Mai exact, urmează a analiza dacă acţiunea întemeiată pe dreptul comun devine sau nu inadmisibilă, întrucât, odată deschisă procedura insolvenţei, datorită caracterului concursual al acesteia, obiectul acţiunii judiciare nu mai poate forma beneficiul unui creditor individual. Procedând la un raţionament prin analogie (ubi idem ratio legis, ibi eadem ius), construcţia argumentaţiei juridice va avea ca fundament aceleaşi considerente pentru care şi o acţiune revocatorie (pauliană) nu mai poate fi continuată sau, după caz, declan­şată, odată cu momentul deschiderii procedurii de insolvenţă faţă de promitentul vânzător.

În primul rând, trebuie acceptat caracterul de lege specială a dispoziţiilor art. 131 din Codul insolvenţei, în raport de dispoziţiile art. 1669 alin. (1) C. civ. În acest sens au fost exprimate opiniile formatorilor Institutului Naţional al Magistraturii în cadrul Minutei întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi curţilor de apel, în materia litigiilor cu profesionişti şi insolvenţei, desfăşurată la Curtea de Apel Cluj, noiembrie 2015: „În ceea ce ne priveşte, apreciem că prevederile art. 93 indice 1 din Legea nr. 85/2006 au caracter special, fiind prevăzute de legiuitor în favoarea promitentului cumpărător, […] derogând de la dreptul comun.” În susţinerea acestei opinii au fost invocate Deciziile nr. 549 din 3 mai 2011^[xxvi], nr. 1382 din 20 octombrie 2011^[xxvii] şi nr. 809 din 2 octombrie 2012^[xxviii], prin care Curtea Constituţională a României a respins ca neîntemeiată critica de neconstituţionalitate a acestui articol.

Pentru a pronunţa o astfel de soluţie, Curtea Constitu­ţională a argumentat în sensul următor^[xxix]: „exerciţiul preroga­tivelor dreptului de proprietate nu trebuie absolutizat făcând abstracţie de prevederile art. 44 alin. (1) teza a doua din Constituţie, potrivit cărora conţinutul şi limitele dreptului de proprietate sunt stabilite de lege, precum şi de cele ale art. 136 alin. (5), care consacră caracterul inviolabil al proprietăţii private, în condiţiile stabilite de legea organică. În virtutea acestor prevederi constituţionale, legiuitorul este competent să stabilească cadrul juridic pentru exercitarea atributelor drep­tului de proprietate, în aşa fel încât să nu vină în contradicţie cu interesele generale sau cu interesele particulare legitime ale altor subiecte de drept, instituind astfel limitări rezonabile în valorificarea acestuia (s.n.), ca drept subiectiv garantat. Aşa fiind, prin textul de lege criticat legiuitorul nu a făcut decât să dea expresie acestor imperative, în limitele şi potrivit competenţei sale constituţionale.”

În al doilea rând, deschiderea procedurii de insolvenţă conduce la apariţia unui impediment legal în transferul dreptului de proprietate, întrucât dispoziţiile art. 131 din Codul insolvenţei stabilesc o competenţă primară în sarcina practicianului în insolvenţă^[xxx], similar atribuţiei de verificare a cererilor de admitere a creanţelor: „Dreptul de opţiune pentru executarea antecontractului îl are numai promitentul cumpă­rător, administratorul judiciar urmând să analizeze dacă sunt îndeplinite condiţiile textului şi să decidă executarea, în caz de refuz măsura sa urmând a fi contestată la judecătorul‑sindic.”

Ulterior deschiderii procedurii de insolvenţă operează un transfer de competenţă de la judecătorul de drept comun către judecătorul‑sindic, pentru că verificarea condiţiilor de admisi­bilitate a transferului de proprietate se face cu respectarea criteriilor rationae materie. În egală măsură, doctrina juridică^[xxxi] a considerat că există o incompatibilitate între termenul de
6 luni, reglementat de dispoziţiile art. 1669 alin. (2) C. civ. pentru acţionarea în judecată în temeiul promisiunii de vânzare, în raport de procedura insolvenţei: „întrucât proce­dura încheierii contractului de vânzare în insolvenţă este una specială, considerăm că nu va fi aplicabil termenul special de prescripţie reglementat de art. 1669 alin. (2) C. civ., instituit pentru situaţia în care se solicită pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract în baza pro­mi­siunii bilaterale de vânzare neexecutate de bunăvoie.”

Şi este logică soluţia acestei incompatibilităţi, întrucât, prin definiţie, decizia de oportunitate privind necesitatea utilizării activului în discuţie în scopul unei reorganizări poate fi luată abia la mo­mentul în care este structurat fundamentul (con­cepţia) unui plan de reorganizare. Atât timp cât însăşi perioada de observaţie este stabilită de lege la 1 an, conform art. 112 alin. (3) din Codul insol­venţei, termenul de prescripţie de 6 luni, regle­mentat de dreptul comun în materie, este ina­plicabil.

În al treilea rând, prevederile art. 131 alin. (1) lit. c) din Codul insolvenţei, „bunul nu are o impor­­tanţă determinantă pentru reuşita unui plan de reorganizare”, instituie regula prevalenţei unui interes concursual, al masei credale, în detri­mentul unui interes individual, al creditorului obligaţiei de a face.

Mai mult decât atât, promitentul cumpărător, consi­derând valabil încheiată promisiunea bilaterală de vânzare, fiind parte într‑un raport juridic născut anterior deschiderii procedurii de insolvenţă, este beneficiarul unui drept de creanţă sub condiţie suspensivă. Cu alte cuvinte, pentru a‑şi conserva dreptul său personal, de creanţă (ius ad personam), promitentul cumpă­rător este obligat să‑şi declare dreptul său de creanţă constând în restituirea preţului, sub sancţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 114 alin. (1) din Codul insolvenţei, adică decăderea.

Doctrina juridică^[xxxii] a validat parţial această opinie, consi­derând că „promitentul cumpărător ar trebui să manifeste maximum de diligenţă şi să se înscrie, în termenul stabilit pentru depunerea declaraţiilor de creanţă, cu creanţa de preţ plătită şi pentru ipoteza în care i s‑ar respinge cererea pentru încheierea contractului.” În schimb, opinia autorului citat este în sensul că dreptul promitentului cumpărător este guvernat de o condiţie rezolutorie, iar nu suspensivă.

În opinia noastră, calificarea regimului juridic al acestei condiţii ca modalitate care afectează obligaţia în sine, în sensul unei condiţii suspensive, iar nu rezolutorii, este dată tocmai de intenţia exprimată, prevalent, pentru transferul de proprietate, iar nu pentru executarea indirectă a dreptului aflat în patrimoniul promitentului cumpărător. Astfel, dacă creditorul a deschis un proces, aflat pe rolul instanţei de drept comun, având ca obiect transferul de proprietate, înseamnă că a optat pentru o executare directă (în natură) a obligaţiei. În aceste condiţii, calificarea juridică a condiţiei este dată de manifestarea de voinţă a creditorului. În cazul în care dreptul de creanţă ar fi înscris sub condiţie rezo­lutorie, ar însemna că prevalenţa în manifestarea opţiunii prin­cipale ar fi pentru o executare indirectă, iar nu directă a obligaţiei.

Dacă promitentul cumpărător a ales, dintre variantele posibile pentru realizarea dreptului său, pe aceea de executare în natură a obligaţiei, adică pronunţarea unei hotărâri judecăto­reşti care să ţină loc de contract autentic de vânzare, creanţa pe care trebuie să o înscrie la masa credală este una sub condiţie suspensivă. În acest sens, doctrina civilistă^[xxxiii] a dezvoltat pe larg dife­renţa esenţială dintre executarea directă a obli­gaţiei (conform prestaţiei conforme) şi execu­tarea indi­rectă, adică prin echivalent, subliniind faptul că este vorba, în realitate, despre dreptul de opţiune al creditorului: „Dreptul de opţiune între cele două variante în care se manifestă dreptul material la acţiune în situaţia analizată este un element intrinsec unui anumit drept de creanţă, ca drept subiectiv civil. Or, ca regulă, drepturile civile nu pot fi exercitate în mod abuziv”.Prin conceptul „executării directe a dreptului” înţelegem solicitarea creditorului pentru obţinerea unei îndepliniri exacte a obiectului obligaţiei din partea debitorului. Materia­lizarea procedurală a acţiunii promovate în faţa instanţei de drept comun are drept temei de drept substanţial dispoziţiile art. 1516 alin. (2) pct. 3 C. civ.: „Atunci când, fără justificare, debitorul nu îşi execută obligaţia şi se află în întârziere, cre­ditorul poate, la alegerea sa şi fără a pierde dreptul la daune‑interese, dacă i se cuvin: […] să folosească, atunci când este cazul, orice alt mijloc prevăzut de lege pentru realizarea dreptului său”.

Raportat la toate argumentele dezvoltate în această analiză, concluzionăm în sensul unei incompatibilităţi între acţiunea de drept comun, întemeiată pe dispoziţiile art. 1669 alin. (1) C. civ., şi art. 131 din Codul insolvenţei, norma specială în materia insolvenţei prevalând.

 

Partea a II-a a articolului va putea fi citită în numărul 68 al revistei.

Note

[i] M. Djuvara, Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Ed. All Restitutio, Bucureşti, 1995, p. 267.

[ii] S. Tîrnoveanu, Tratamentul creditorului în cadrul procedurii de insolvenţă, www.universuljuridic.ro, 9.11.2016.

[iii] Legislative Guide on Insolvency Law, Part One, p. 1: „The advice provided in the Guide aims at achieving a balance between the need to address the debtor’s financial difficulty as quickly and efficiently as possible and the interests of the various parties directly concerned with that financial difficulty, principally creditors and other parties with a stake in the debtor’s business, as well as with public policy concerns.”, disponibil la: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05‑80722_Ebook.pdf.

[iv] În acest sens, a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 375.

[v] Republicată în M. Of. nr. 260 din 21 aprilie 2010, cu modificările şi completările ulterioare.

[vi] În acest sens, a se vedea H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului,
Ed. Humanitas, Bucureşti, 2000, p. 251.

[vii] Idem, p. 253.

[viii] A se vedea, în acest sens, Black’s Law Free Dictionary, ed. a 2‑a, disponibil la: https://thelawdictionary.org/winding‑up/.

[ix] Disponibilă la: http://curia.europa.eu/juris/ celex.jsf?celex=62010 CJ0282&lang1=en&lang2=RO&type=TXT&ancre=.

[x] În acest sens, a se vedea par. (44) din Hotărârea Maribel Dominguez c. Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, C‑282/10.

[xi] I. Turcu, Codul insolvenţei – Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, ed. a 5‑a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2015, p. 17.

[xii] C. Aubry, C. Rau, Cours de droit civil français, West Publishing Company, 1965.

[xiii] Ph. Malaurie, Antologia gândirii juridice, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1996, p. 240.

[xiv] H. Kelsen, op. cit., p. 262.

[xv] Disponibilă la:

https://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:62008CJ0111&from=RO.

[xvi] Jud. Sector 3 Bucureşti, s. civ., sent. civ. nr. 2010 din 18 februarie 2011, irevocabilă, nepublicată.

[xvii] St.D. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeş, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 405 şi urm.

[xviii] Jud. Sector 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 6805 din 26 iunie 2018, nepublicată.

[xix] N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 25.

[xx] Idem, p. 26.

[xxi] M. Djuvara, op. cit., p. 461. În acelaşi sens, a se vedea R. Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, p. 63.

[xxii] N. Popa, op. cit., p. 27.

[xxiii] Publicată în M. Of. nr. 581 din 12 septembrie 2013.

[xxiv] Fl. Moţiu, Contractele speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 30.

[xxv] I. Turcu, A. Szombati, Dreptul insolvenţei – fiica rebelă a dreptului civil, în Revista Phoenix nr. 40‑41/2012, p. 23.

[xxvi] Publicată în M. Of. nr. 606 din 29 august 2011.

[xxvii] Publicată în M. Of. nr. 47 din 20 ianuarie 2012.

[xxviii] Publicată în M. Of. nr. 825 din 7 decembrie 2012.

[xxix] Decizia nr. 1382/2011 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 11 alin. (1) lit. b), c) şi d) şi art. 93¹ din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în M. Of.
nr. 47 din 20 ianuarie 2012, par. I, fraza a doua.

[xxx] A se vedea, în acest sens, N. Ţăndăreanu, Insolvenţa în regle­mentarea Legii nr. 85/2006. Comentarii, doctrină, jurisprudenţă,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 465.

[xxxi] Gh. Piperea şi colectiv, Codul insolvenţei. Note, corelaţii, explicaţii. Art. 1‑203, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2017, p. 711. În acelaşi sens, a se vedea N. Ţăndăreanu, op. cit., p. 465.

[xxxii] N. Ţăndăreanu, op. cit., p. 466. În acelaşi sens, a se vedea
Gh. Piperea şi colectiv, op. cit., p. 707: „Considerăm că o atare creanţă, rezultând din plata (totală sau parţială) a preţului contractual, va trebui să fie înscrisă în tabelul de creanţă sub condiţie rezolutorie, potrivit dispoziţiilor art. 1401 C. civ.”.

[xxxiii] V. Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 109.