ANALIZA NAŞTERII UNOR GARANŢII ATIPICE, ÎN CADRUL PERIOADEI DE OBSERVAŢIE (SAU INDIVIDUALISMUL CONCURSUAL AL GARANŢIILOR ÎN INSOLVENŢĂ)

ABSTRACT

The funding that can be granted during insolvency proceedings (new funding) uses a special type of guarantees, which international insolvency law calls „superpriorities”, and which can be legally considered mortgages. The behaviour of these guarantees during insolvency involves substantial exceptions from common law, as their nature puts them above pre-existing guarantees, in violation of the principle prior tempore, potior iure. However, with the occurrence of so-called „atypical guarantees”, things become complicated, because we need to identify their effect on pre-existing guarantees, and there are times when their legal materialization is truly difficult. As such, among the classic structures of guarantee in civil law, insolvency generates the issue of guarantees that bring an increased degree of comfort for creditors, but using criteria completely different from common ones, such as their „extractile” character, against guarantees that aim towards the concursual interest of creditors.

KEYWORDS: insolvency • financing in procedure • superpriority • legal mortgage •
pre-guaranteed creditor • concursual character

1. Caracterul esenţial al finanţării în perioada de observaţie

Insolvenţa, ca realitate obiectivă, înseamnă per se un de­bitor nefinanţabil, adică, în limbaj bancar, un debitor care nu se califică pentru criteriilor de bonitate (solvabilitate) impuse de regimul creditării instituţiilor financiare.

Cu toate acestea, necesitatea finanţării în perioada ulterioară deschiderii procedurii de insolvenţă constituie, de asemenea, o realitate obiectivă.

Pentru compatibilizarea celor două realităţi suprapuse, meca­nis­mele de reglementare în materia insolvenţei au introdus conceptul de „post commencement financing” sau „new finance”.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (denumită în continuare „Legea
nr. 85/2014”) a stabilit faptul că protecţia unor astfel de finanţări trebuie să se situeze la nivelul unui standard ridicat de protecţie: „asigurarea accesului la surse de finanţare în proce­durile de prevenire a insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe” (art. 4 pct. 8).

Acest standard a fost implementat prin introducerea unui mecanism de garantare în sistem real şi efectiv a finanţărilor, cu acordarea unei super‑priorităţi în favoarea titularilor acestora, în cadrul art. 87 alin. (4):

„Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.

Printre Principiile recomandate la nivelul Băncii Mondiale^[i], în cadrul Cap. B3.2 şi B3.3, se subliniază necesitatea încurajării finanţărilor, care ar putea conduce la investiţii sau, după caz, la recapitalizarea societăţilor viabile, afectate însă de dificultăţi financiare.

La nivel internaţional există deschise dezbateri^[ii] pe marginea iden­tificării regi­mului juridic care să cores­pundă într‑o proporţie cât mai adecvată protecţiei acestor finanţări, făcându‑se o distincţie între „prioritate” şi „garanţie”.Prevederi similare au existat şi în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, în cadrul dispo­ziţiilor art. 123 pct. 3, care acordau o poziţie prioritară creditărilor acordate după deschiderea procedurii, numai că era vorba despre asigurarea unei prio­rităţi legale (rang de preferinţă), iar nu o garanţie în sistem real (cauză de preferinţă).

Legea Model UNCITRAL în pri­vinţa procedurilor de insolvenţă reco­mandă două tipuri de mecanisme de garantare, în scopul de a facilita accesul debitorului la aceste finanţări: (i) primul califică aceste finanţări ca având acelaşi grad de prioritate cu cheltuielile de procedură; (ii) al doilea, transpus în sistemul legislativ actual, introduce conceptul de „priming lien”, adică naşterea unei garanţii care surclasează garanţiile existente.

S‑a arătat, de asemenea, că este difi­cil să se realizeze un echilibru între interesele creditorilor pre‑garantaţi, reticenţi în a accepta că restul activelor negrevate sunt acordate cu titlu de garanţie pentru o nouă finanţare, la rân­dul său supusă la risc, şi interesele finanţatorului, care solicită o cât mai solidă garantare, de o manieră concretă, reală, iar nu teo­re­tică, aşa cum este o simplă prioritate legală (rang de preferinţă).

Interesant este faptul că studiile realizate pe marginea capa­cităţii de restructurare a unui business prin astfel de finanţări au condus la concluzia că prelevarea creditării prin „new‑money” trebuie realizată într‑un moment cât mai incipient, un astfel de moment fiind chiar anterior deschiderii procedurii. Deşi ar putea reprezenta un deziderat între modalităţile de a restructura debitorul la un moment timpuriu, totuşi această abordare ridică riscul, fără remedii în prezent, de calificare a operaţiunii în sfera actelor juridice anulabile sau a celor de atragere a răspunderii personale.

Mai mult decât atât, necesitatea unei astfel de finanţări, beneficiind de super‑prioritate, a fost identificată nu doar în cazurile de reorganizare operaţională, ci şi în cele de reor­ganizare prin lichidare de active funcţionale, când o astfel de finanţare este necesară pentru a conserva sau creşte nivelul de valorificare în piaţă a acestor active, „where the business is to be sold as a going concern^[iii]”.

Recenta Directivă a Parlamentului European şi a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi de interdicţii, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie, adoptată la data de 6 septembrie 2019 în procedură legislativă ordinară (first reading)^[iv], recomandă statelor membre următorul tratament în privinţa acestor finanţări:

1. a) se recunoaşte necesitatea protecţiei faţă de aşa‑numitele finanţări intermediare, adică acele finanţări acordate anterior confirmării unui plan de reorganizare, care pot fi chiar ante­rioare deschiderii procedurii de insolvenţă.

Standardul minim de conţinut al normei interne ar trebui să fie astfel realizat încât să asigure protecţia împotriva declarării anulabilităţii, nulităţii sau, în orice altă exprimare echivalentă, a ineficacităţii acestora:

„Existenţa unor norme de drept intern în materie de insol­venţă care să prevadă că pot fi introduse acţiuni în anularea finanţării intermediare şi a celei noi sau care să prevadă că noii împrumutători sunt pasibili de sancţiuni civile, admi­nistrative sau penale pentru că acordă credite unor debitori aflaţi în dificultate financiară ar putea pune în pericol dispo­nibilitatea finanţării necesare pentru negocierea şi punerea în aplicare cu succes a planului de restructurare”.

1. b) Prin termenul de „finanţare” se înţelege, lato sensu, „furnizarea de fonduri sau garanţii din partea unor părţi terţe şi furnizarea de stocuri, bunuri de inventar, materii prime şi utilităţi, de exemplu prin a acorda debitorului o perioadă mai lungă de rambursare”.
2. c) Se recomandă introducerea unui control ex ante în privinţa verificării caracterului de necesitate reală a unor astfel de finanţări, pentru împiedicarea abuzurilor.

Or, astfel cum vom demonstra în continuare, originalitatea insolvenţei în raport de instituţiile juridice clasice pe care le integrează, ca norme de drept substanţial, este aceea că insolvenţa le recreează. Sau, din necesităţile trasate de feno­menul economic, le adaptează, le reconfigurează, iar uneori chiar le deformează justificat.

 

2. Cazuri practice de materializare a unei astfel de finanţări

Primul exemplu pe care urmează a‑l analiza poate fi caracterizat prin următorul titlu: a fost sau nu a fost un acord de constituire a garanţiei?

În acest caz, finanţarea s‑a realizat cu acordul masei credale, în perioada de observaţie, creditorul decident fiind şi unicul creditor garantat, neexistând alte active libere de sarcini. Nu s‑a încheiat un contract de ipotecă, menţionându‑se în acordul de finanţare faptul că sunt aplicabile dispoziţiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014.

La momentul confirmării planului de reorganizare acti­vitatea debitorului urma a fi restructurată prin deschiderea de noi linii de contractare şi acordarea unei noi finanţări, din partea aceluiaşi finanţator, fără a se menţiona vreun mecanism concret de garanţii reale, în anul II al termenului de executare a planului.

Când planul de reorganizare a înregistrat primele semnale de avertizare, în anul I de executare, creditorul garantat care controla masa credală a solicitat convocarea unei adunări de creditori, care să aprobe faptul că întreaga finanţare acordată nu beneficiază de niciun fel de cauze de preferinţe. Prin generalitatea acestui convocator, nefăcându‑se distincţie între finanţarea acordată în perioada de observaţie şi finanţarea care a fost asumată să se acorde în cadrul planului, se avea în vedere o recalificare a regimului de garantare a finanţării din perioada de observaţie, pentru a se proteja eventuala eşuare a planului, prin evitarea unui „concurs” asupra garanţiilor.

Chiar în condiţiile în care practicianul în insolvenţă a convocat o astfel de adunare de creditori, iar aceasta a decis prin voinţa creditorului garantat preexistent în sensul schimbării regimului de garantare anterior, problema care se ridică este nelegalitatea afectării garanţiei deja intrate în circuitul juridic, fără acordul de voinţă al finanţatorului.

Se ridică totuşi problema inexistenţei unui contract în formă scrisă care să valideze naşterea unei ipoteci mobiliare, conform dispoziţiilorExistând un singur creditor garantat, toate activele debitorului formând garanţia acestuia, finanţarea acordându‑se cu acordul său, exprimat în adunarea creditorilor, o astfel de finanţare s‑a născut garantată printr‑o cauză de preferinţă de tipul „super‑prioritate” şi care opreşte de la îndestulare creditorul garantat preexistent până la restituirea finanţării acordate.

art. 2.387 C. civ. Cu toate acestea, având în vedere caracterul special al acestor cauze de preferinţă pe care Legea insolvenţei le creează, credem că nu s‑ar putea fundamenta o altă concluzie, cauza de preferinţă întemeiată pe art. 87 alin. (4) având regimul juridic al unei ipoteci legale.

Argumentele aduse în sprijinul acestei calificări sunt următoarele:

1) enumerarea Codului civil în privinţa ipote­cilor legale nu este una limitativă: „În afara altor cazuri prevăzute de lege, beneficiază de ipotecă legală (…)”. Or, dispoziţiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 reglementează tocmai o astfel de ipotecă legală.

2) Legea nr. 85/2014 mai prevede un caz în care, odată îndeplinită ipoteza de aplicare, se naşte o ipotecă legală, şi anume situaţia contractelor de leasing: „dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing se transferă debitorului, finanţatorul va dobândi o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale (…)” [art. 105 alin. (3) it. a)]; „În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanţator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante: a) transferul proprietăţii asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanţatorul dobândeşte o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing (…)” [art. 123 alin. (11)]; „Dacă toate creanţele curente au fost plătite şi toate celelalte obligaţii născute după deschiderea procedurii au fost achitate, va opera transferul dreptului de proprietate către debitor asupra bunului ce face obiectul contractului de leasing financiar, caz în care, pentru ratele anterioare înscrise în tabel, finanţatorul va dobândi concomitent o ipotecă legală asupra bunului respectiv, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale” [art. 105 alin. (4)].

3) De esenţa, şi nu doar de natura ipotecilor legale este faptul că nu se impune încheierea unui contract de ipotecă în formă scrisă^[v]: „Ipoteca legală ia naştere în virtutea unei dispoziţii speciale a legii, fără a fi necesară încheierea unui contract de ipotecă”. Determinarea obiectului juridic al ipotecii se poate face prin aplicarea formulei matematice, adică stabilirea, în cadrul Hotărârii Adunării Creditorilor, a „propor­ţionalităţii” dintre volumul noii finanţări şi întinderea creanţei preexistente. În cazul în care există un singur creditor garantat, iar garantarea acoperă toate bunurile disponibile din patri­moniul debitorului, aplicarea acestei formule este facilă.

4) În egală măsură, opozabilitatea unei astfel de ipoteci, fiind ulterioară deschiderii procedurii, nu se analizează prin înscrierea cauzei de preferinţă în registrele de publicitate, adică în registrul cărţilor funciare sau în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, ci din perspectiva publicităţii spe­ciale, asigurată de Buletinul Procedurilor de Insolvenţă.

Astfel, dispoziţiile art. 88 din Legea nr. 85/2014 stabilesc faptul că opozabilitatea faţă de terţi, conform dreptului comun, funcţionează doar până la deschi­derea procedurii; ulterior, drepturile şi obligaţiile care se nasc, respectiv sunt modificate, sunt făcute opo­zabile în interiorul procedurii de insolvenţă, rolul de publicitate revenind Buletinului Procedurilor de Insol­venţă, ca instrument de reglementare al opo­zabilităţii.

Cu alte cuvinte, opozabilitatea este anihilată de concursualism, căruia i se subordonează.

Al doilea exemplu pe care îl avem în vedere l‑am putea denumi „descoperirea garanţiei”.

Practicianul în insolvenţă a convocat adunarea creditorilor pentru a solicita acordul pentru consti­tuirea unei garanţii, constând în recolta viitoare a anului în curs, garanţie solicitată de un finanţator.

Ulterior publicării convocatorului în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, practicianul a primit punctul de vedere al unui creditor, care a atras atenţia asupra pre‑garantării recoltei anului în curs în cadrul unui contract de garanţie aferent creanţei sale, ante­rioare deschiderii procedurii.

Problema ridicată a fost aceea de identificare a obiectului ipotecii mobiliare, adică dacă într‑adevăr garanţia preexistentă, prin modul în care era descrisă prin contractul de ipotecă, oferea suficiente repere de identificare pentru extinderea aplicării şi în privinţa recoltelor anului în curs, pe anumite suprafeţe de terenuri agricole.

Modalitatea prin care era descris obiectul ipotecii mobiliare era următorul: „ipotecă asupra recoltelor viitoare asupra suprafeţelor de teren agricol, şi anume: (…)”.

Temeiul legal care a stat la baza unei astfel de identificări este constituit de dispoziţiile art. 2.391 alin. (1) şi (4) C. civ.: „Contractul de ipotecă trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat”.

Deşi înscris în tabelul preliminar în calitate de creditor beneficiar al unei cauze de preferinţă constând într‑o ipotecă mobiliară, identificată prin referinţa contractuală corespun­zătoare, pentru analiza cererii creditorului a fost necesară identificarea exactă a suprafeţelor de teren, pentru determinarea obiectului ipotecii.

În această situaţie, ipoteca preexistentă referindu‑se la o ipotecă mobiliară asupra recoltelor viitoare, suficient descrisă prin localizarea terenurilor în privinţa cărora are o reflectare materială, devenea necesar acordul creditorului pregarantat pentru obţinerea unei finanţări garantate sau, în lipsa acordului, identificarea altor active libere de sarcini.

 

3. Există sau nu există „bunuri libere de sarcini” la data deschiderii procedurii? Conceptul relativităţii în insolvenţă

În construcţia elementelor de restructurare a debitorului, identificarea surselor unei finanţări este esenţială.

Raportat la interesul acordării unei astfel de finanţări, pot fi identificate două posibilităţi: prima, un astfel de finanţator al procedurii este chiar unul dintre creditorii preexistenţi. Creditorul acţionează în scopul creşterii şanselor de recuperare a creanţei sale, prin calculaţia unui beneficiu superior, pe care şi‑l conservă. În egală măsură, este de aşteptat ca acest cost al noii finanţări să fie astfel dimensionat încât să acopere riscul existent faţă de vechea finanţare.

Ipoteza normativă a dispoziţiilor art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 impune mai multe condi­ţionări, şi anume:Cea de‑a doua posibilitate constă în acţiunea unui terţ, potenţial concurent al debitorului sau, în orice caz, o entitate care cunoaşte bine business‑ul acestuia, determină exact expunerea existentă şi o analizează din perspec­tiva metodelor de restructurare. În mod cert, o astfel de operaţiune de finanţare în procedura de insolvenţă comportă un risc, iar asumarea sa de către finanţator se face potrivit definiţiei riscului: probabi­litatea producerii unui eveniment înmulţit cu pierderea incidentă în cazul procedurii sale.

1. a) scopul calificat al unei astfel de finanţări, şi anume „în vederea desfăşurării activităţilor curente”. Cu alte cuvinte, stabilirea necesităţii operaţionale pentru astfel de finanţări reprezintă însăşi ipoteza de aplicare a normei. De principiu, verificarea existenţei acestui scop se face printr‑o analiză de oportunitate, iar nu una de legalitate, urmând a fi stabilită de către adunarea creditorilor;
2. b) existenţa unor bunuri libere de sarcini, pe care să se plieze noua cauză de preferinţă, în caz contrar, acordul creditorilor pre‑garantaţi, iar în ipoteza refuzului acestui acord, dar în condiţiile existenţei acordului adunării creditorilor, supragarantarea activelor care formează obiectul unor cauze de preferinţă, cu schimbarea rangului, numai în măsura necesară acoperirii finanţării: „va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional”.

Ceea ce ridică, într‑adevăr, probleme în practică este califi­carea juridică a existenţei sau nu a unor bunuri libere de sarcini la momentul deschiderii procedurii, iar analiza de faţă va avea în vedere distincţia dintre:

‑ universalităţile de fapt (de exemplu, stocurile sau creanţele de încasat din totalitatea contractelor încheiate într‑un anumit sector de activitate);

‑ bunuri incorporale determinate prin categoria alocării, ut singuli (creanţe provenind din anumite contracte, identificate în concret prin data încheierii şi cocontractant, aflate în derulare la data deschiderii procedurii de insolvenţă).

1. Specificul unei universalităţi de fapt, care se constituie prin voinţa debitorului, constă, astfel cum s‑a demonstrat anterior, în caracterul circulant („fluid”) al bunurilor care o formează. Cu alte cuvinte, garanţia există dacă şi numai dacă ea este integrată în circuitul economic, astfel explicându‑se şi caracterul dinamic al acestei garanţii.

Pe de altă parte, am văzut că, în privinţa universalităţilor de fapt, ieşirea sau intrarea unor bunuri din patrimoniul debitorului nu afectează garanţia, ca regim juridic, întrucât percepţia creditorului a fost formată în raport de universalitate, iar nu în raport de elementele sale componente, de esenţa sa fungibile. Tocmai de aceea, dispoziţiile art. 160 alin. (1) din Legea
nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Codului civil stabilesc consecinţele ieşirii unui bun din universalitatea de fapt, în corelaţie şi cu existenţa „cursului obişnuit al afacerii”: „În cazul ipotecii asupra unei universalităţi de bunuri, în momentul în care un bun părăseşte universalitatea, acesta nu mai este grevat de ipotecă”.

De asemenea, ca un corolar al regimului juridic sub care funcţionează, nici principiul subrogaţiei reale cu titlu particular nu se aplică în privinţa universalităţilor de fapt.

1. În privinţa ipotecii asupra creanţelor născute din anumite contracte, lucrurile sunt diferite, întrucât avem în vedere bunuri individual determinate sau determinabile, astfel încât prestaţiile care se nasc în temeiul unui astfel de contract au o dimensiune comensurabilă, care nu are legătură cu aprecierea gradului de realizare a garanţiei (nu se confundă cu riscul de încasare).

Pe de altă parte, ad validitatem, orice contract de ipotecă mobiliară, indiferent că are ca obiect universalităţi de fapt sau bunuri determinate/deter­minabile, trebuie să cuprindă o descriere suficientă a bunului, conform dispoziţiilor art. 2.391 C. civ.

Deschiderea procedurii de insolvenţă produce un efect direct asupra acestui tip de garanţii, întrucât obligă la inventarierea lor, în temeiul dispoziţiilor art. 101: „Administratorul judiciar va efectua, în termen de 60 de zile de la data deschiderii procedurii, procedura de inventariere a bunurilor din averea debitorului (…)”.

Se naşte astfel o primă distincţie, şi anume între „suficienta identificare” a unei garanţii, prin raportul juridic care o naşte, ca element descriptiv necesar unei realităţi juridice, şi „identificarea în concret”, care operează la data deschiderii procedurii şi care este necesară pentru o realitate economică.

Astfel cum vom demonstra în continuare, nu întotdeauna realitatea juridică corespunde cu cea economică. Iar aici intervine instituţia subrogaţiei reale cu titlu particular, ca funcţie a patrimoniului şi ca explicaţie a divizibilităţii acestuia, şi care reglează în mod corespunzător aplicabilitatea garanţiei în cadrul procedurii de insolvenţă.

Procedura de inventariere, care se derulează, ca una dintre primele măsuri, în orice procedură de insolvenţă, are rolul de a „îngheţa” o imagine, adică reflexia, la un moment dat, şi anume data deschiderii procedurii, a modului în care raporturile juridice în care a fost implicat debitorul se transpun în realitate.

Dispoziţiile privind inventarierea în procedură trebuie însă coroborate cu regulile subrogaţiei reale cu titlu particular, care, în materia ipotecii mobiliare, permit urmărirea produselor juridice (fructe sau producte) ale bunului.

În acest sens, dispoziţiile art. 2.392 C. civ. stabilesc astfel: „(1) Ipoteca se extinde asupra fructelor şi productelor bunului mobil ipotecat (…). (2) Se consideră, de asemenea, a fi un product al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuieşte sau în care trece valoarea acestuia”.

În egală măsură, faptul că la data deschiderii procedurii creanţele de încasat dintr‑un anumit contract pot reflecta o anumită valoare, rulajul încasărilor şi plăţilor acelui contract este efectul subrogaţiei, conducând la conservarea astfel a mecanismului de garantare.

Mai mult, dispoziţiile art. 103 din Legea nr. 85/2014 instituie regula observării garanţiei pe parcursul evoluţiei sale în procedură, astfel încât determinarea sa poate diferi, în funcţie de momentul relevant al analizei: „În cazul în care valorificarea activelor asupra cărora poartă cauza de preferinţă se va face la un preţ mai mare decât suma înscrisă în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidat, diferenţa favorabilă va reveni tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanţa sa fusese înscrisă drept creanţă chirografară, până la acoperirea creanţei principale şi a accesoriilor ce se vor calcula conform actelor din care rezulta creanţa, până la data valorificării bunului”.

Prestaţia singulară, care este surprinsă în derulare la data deschiderii procedurii şi inventariată ca o componentă patri­monială a garanţiei, nu reprezintă decât o creanţă, iar garanţia se referă la toate creanţele aferente contractului în discuţie.

Nu se poate confunda o singularitate cu totalul din care aceasta derivă.

De asemenea, nici regulile care disting între universalităţile de fapt (în cazul stocurilor sau al creanţelor aferente con­tractelor într‑un sector de activitate) şi bunurile determinabile (creanţele de încasat dintr‑un anumit contract), ca obiect al garanţiei, nu pot reprezenta un argument în sens contrar, întrucât deschiderea procedurii de insolvenţă nu este echivalentul unei executări a garanţiei de către creditor.

Doar o astfel de „executare silită”, pe care insolvenţa însă nu o cunoaşte, ar putea conduce eventual la limitarea dreptului de executare al creditorului în funcţie de elementele individuale ale universalităţii de fapt, în starea în care acestea se găsesc.

Mai mult, în cazul bunurilor determinabile, există o diferenţă specifică, pentru că o eventuală executare silită obligă la includerea tuturor componentelor de activ asupra cărora s‑a format garanţia, indiferent dacă acestea se mai află sau nu în patrimoniul debitorului.

Iar în privinţa ipotecii mobiliare asupra creanţelor, este de observat că specificul acestei garanţii constă în introducerea sa în circuitul juridic ca o prestaţie pro rata temporis. Cu alte cuvinte, orice procedură de inventariere va putea surprinde doar o singură prestaţie din şirul cuantificabil al acestora (un contract nu poate fi infinit, fiind în mod logic plafonat de preţ), pentru argumentul în sensul că fracţionarea este de esenţa, iar nu doar de natura derulării sale.

 

4. Cea mai sustenabilă cauză de preferinţă, raportat la finanţatorul însuşi, ar fi garanţia pe creanţele născute din anumite contracte în derulare, preexistente sau nou încheiate
5. a) Poate fi considerată „finanţare”, în sensul dispo­ziţiilor art. 87 alin. (4), şi operaţiunea de credit comercial (vânzarea cu prorogarea scadenţei preţului)?

În mod tradiţional, recomandările internaţionale la nivelul procedurilor de insolvenţă includ în termenul de „finanţare” şi operaţiunile de achiziţie de bunuri sau servicii, sub forma „creditului comercial”: „Where the debtor has no available funds to meet its immediate cash flow needs, it will seek financing from third parties. This financing may take the form of trade credit extended to the debtor by vendors of good and services, or loans or other forms of finance extended by lenders”^[vi].

Cu toate acestea, trebuie realizată o distincţie între termenul de „finanţare”, în sensul acordării unei creditări, şi derularea activităţilor curente, în cadrul procedurii, conform definiţiei cuprinse în art. 5 pct. 2. lit. c) din Legea nr. 85/2014: „asigu­rarea finanţării capitalului de lucru în limite curente”.

Distincţia este necesară, pentru că nu orice contract comer­cial în care este implicat debitorul în perioada de obser­vaţie – şi în care plata serviciilor nu se realizează concomitent sau ime­diat după primirea acestora – poate reprezenta o finanţare.

În aceste condiţii, trebuie realizată o departajare între necesitatea plăţii, la scadenţă, fără necesitatea înscrierii într‑un tabel de creanţe, a creanţelor curente şi posibilitatea acordării sau, după caz, a impunerii unor garanţii prevalente pentru resti­tuirea unei finanţări acordate în perioada de observaţie.

Criteriul pe care îl propunem este acela de raportare a opera­ţiunii avute în vedere la totalitatea operaţiunilor patrimoniale pe care le derulează debitorul, având în vedere corolarul necesităţii economice.

Dacă admitem faptul că finanţarea în sine este vitală pentru continuarea activităţii, încadrare juridică care justifică un tratament preferenţial şi derogatoriu de la dreptul comun al obligaţiilor, trebuie să admitem că termenul de „finanţare” se aplică doar pentru acele contracte care acordă, într‑adevăr, debitorului, poziţia de „finanţat”, adică avantajul unei creditări semnificative raportat la fluxul de numerar sau activitatea operaţională.

Criteriul relevant este subliniat chiar în cadrul Directivei privind cadrele de restructurare şi insolvenţă, în cadrul Considerentului (31a): „Pentru a se preveni eventualele abuzuri, ar trebui să fie protejate numai finanţările care sunt necesare în mod rezonabil şi imediat pentru ca întreprinderea debitorului să continue să funcţioneze sau să supravieţuiască ori pentru ca valoarea respectivei întreprinderi să fie menţinută sau îmbunătăţită în aşteptarea confirmării planului”.

Literatura juridică^[vii] a surprins o nuanţă justificată în privinţa acestei departajări: „sunt explicit prevăzute doar o mică parte dintre modalităţile posibile de finanţare. Revine doctrinei şi practicienilor sarcina deloc uşoară de a identifica şi alte posibile surse de finanţare, adaptate specificului fiecărei întreprinderi în parte”.

 

1. b) Dacă un contract a fost „surprins” în derulare la data deschiderii procedurii de insolvenţă, iar creanţele de încasat formau obiectul unei garanţii ipotecare, derularea cu succes a acestui contract conduce la încetarea garanţiei?

În primul rând, este de remarcat faptul că această analiză naşte un grad ridicat de complexitate în privinţa acestor „garanţii atipice”.

Practica internaţională a insolvenţei a denumit aceste tipuri de garanţii ca fiind „garanţii lichide” (eng.: liquid encumbered assets), având în vedere gradul extrem de facil de transformare a acestora în bani (eng.: easily converted to cash).

Pe de altă parte, astfel de garanţii, chiar dacă cantitativ pot avea un impact redus asupra patrimoniului debitorului, la nivel calitativ, în insolvenţă, pot fi calificate ca fiind garanţii care nasc în patrimoniul beneficiarului adevărate drepturi decidente în procedură.

Argumentul pentru care susţinem această opinie derivă din importanţa acestora pentru debitor în raport de necesitatea derulării în continuare a activităţii curente.

În al doilea rând, caracteristica acestor garanţii este aceea a aplicării mecanismului subrogaţiei reale cu titlu particular, inclusiv în privinţa extinderii garanţiei asupra produselor, în temeiul dispoziţiilor art. 2.392 C. civ.:

„(1) Ipoteca se extinde asupra fructelor şi productelor bunului mobil ipotecat, precum şi asupra tuturor bunurilor primite de constituitor în urma unui act de administrare ori de dispoziţie încheiat cu privire la bunul mobil ipotecat. (2) Se consideră, de asemenea, a fi un produs al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuieşte sau în care trece valoarea acestuia”.

De asemenea, dreptul substanţial civil urmăreşte inclusiv sumele de bani în care a fost convertit obiectul garanţiei, în circuitul său juridic: „Atunci când produsele bunului ipotecat sunt sume de bani a căror origine poate fi stabilită, ipoteca îşi conservă rangul asupra acestora, fără să fie necesară înscrierea unui aviz modificator” [art. 2.412 alin. (2) C. civ.].

Tocmai de aceea, un contract a cărui derulare s‑a finalizat cu succes în cadrul procedurii de insolvenţă nu poate reprezenta o încetare a garan­ţiilor asupra creanţelor derivate din acesta.La toate aceste elemente de analiză se adaugă inclusiv lipsirea de eficienţă a opozabilităţii, ca formă de existenţă a garanţiilor perfecte, ulterior deschiderii procedurii, în
temeiul dispoziţiilor art. 88 din Legea
nr. 85/2014, argument care impune, cu atât mai mult, vizualizarea acestor garanţii atipice în dinamica lor în interiorul procedurilor de insolvenţă.

 

1. c) Un nou contract încheiat de debitor, prin alocarea unui avans din finalizarea cu succes a unui contract preexistent, grevat însă de garanţii pe creanţe, poate fi considerat ca fiind o formă juridică de subrogare a vechilor garanţii?

Plecând de la prevederile art. 2.412 alin. (2) C. civ., încheierea unor noi contracte de către debitor, în perioada de observaţie, dacă pentru încheierea şi executarea acestora sunt utilizate surse financiare provenite din alte contracte, asupra cărora ar exista ipoteci mobiliare la data deschiderii procedurii, impune analiza măsura perpetuării acestora, cu titlu de produs al garanţiei iniţiale.

Nu poate fi asimilat acest caz cu cel de „pierdere” a unui bun din cadrul universalităţii de fapt, pentru că bunul în sine a rămas în patrimoniul debitorului, fiind realizat însuşi dreptul care a stat la baza naşterii sale.

Argumentele în acest sens sunt următoarele:

1. dacă contractul a fost integral executat, înseamnă că, ex tunc, se pot identifica cu exactitate toate creanţele care au fost încasate de către debitor, pe durata acestei executări;
2. în acest caz, nu putem avea calificarea juridică a unei universalităţi de fapt, pentru că ipoteca mobiliară a avut în vedere creanţele care urmau a fi încasate şi care, deşi nu au fost determinate prin cuantum sau dată a scadenţei, erau în mod cert determinabile, cu titlu de fracţiuni din preţul întregului contract;
3. nu se poate identifica un „bun complex”, diferit ca structură juridică, care ar fi rezultat din cumularea bunurilor individuale de gen (creanţe individuale) pentru a fi în prezenţa unei universalităţi de fapt, adică a conceptului tehnic care impune pierderea elementelor individuale, de esenţa lor variabile;
4. în această materie funcţionează regula subrogaţiei reale cu titlu particular, astfel încât trebuie determinat produsul garanţiei iniţiale, pentru a conserva rangul garanţiei şi a urmări, în continuare, suma de bani în care acesta a trecut;
5. lipsa executării garanţiei a fost determinată de faptul deschiderii procedurii de insolvenţă, însă acest fapt nu se poate transforma într‑o expropriere a garanţiei, după acest moment.

Regulile diviziunii patrimoniului permit o astfel de înca­drare juridică, mai ales pentru realizarea unei conservări corespun­zătoare a unei garanţii aflate în dinamica sa naturală, în cadrul procedurii de insolvenţă.

Cu alte cuvinte, în ipoteza în care debitorul încheie noi contracte în cadrul activităţii curente, creanţele astfel născute pot forma obiectul unei cauze de preferinţă pentru o finanţare nouă, dar numai cu observarea regimului juridic al altor garanţii, preexistente.

 

5. Care este limita în care insolvenţa derogă de la principiul prior tempore, potior iure?

Acest principiu fundamental al dreptului civil a creat şi a consolidat, de‑a lungul timpului, însăşi siguranţa şi predicti­bilitatea circuitului juridic^[viii]. Profesorul Vlachide^[ix] explica raţiunea şi consecinţele acestui principiu la nivelul regimului juridic al inscripţiunilor/transcripţiunilor, însă conţinutul său doctrinar se menţine în actualitate: „Preferinţa pe care legea o acordă priorităţii transcrierii este explicabilă. Numai transcri­erea face opozabil transferul. Negoţiul juridic intervenit între vânzător şi primul dobânditor este ocult pentru alţi cocon­tractanţi. Este de reţinut că textul legii este categoric şi drastic, în măsura în care prevede că un transfer netranscris este inopozabil terţilor care deţin drepturi de la acelaşi autor asupra aceluiaşi imobil (…). Deci nu cunoaşterea personală a transmisiunii dreptului are vreun efect, ci numai opozabilitatea prin transcriere”.

Cu toate acestea, există anumite raţiuni pentru care ma­teria insolvenţei nu este întotdeauna şi nediferenţiat compatibilă cu principiul de drept prior tempore, potior iure.

 

1. a) În cazul în care este vorba despre aceleaşi garanţii sau, conform distincţiilor operate mai sus, despre o garanţie veche subrogată în produsul său, Legea insolvenţei derogă de la acest principiu

Posibilitatea de constituire a acestei noi cauze de preferinţă, care, contrar momentului ulterior al naşterii sale, dobândeşte un rang preferenţial, derivă din necesitatea unei protecţii adecvate acordate creditorului finanţator.

Comportându‑se total atipic faţă de clasica ipotecă conven­ţională a dreptului civil, ipoteca legală conferită de procedura insolvenţei reprezintă un instrument eficient în restructurarea debitorului, insuficient explorat în practică.

Din punctul de vedere al regimului juridic care o guver­nează, această cauză de preferinţă realizează un paradox: deşi garanţia nu este perfectă, în sensul prevăzut de dispoziţiile
art. 2.409 C. civ., aceasta este opozabilă inclusiv creditorilor preexistenţi.

 

1. b) Dacă, urmare a procedurii de identificare, garanţiile sunt diferite, insolvenţa nu derogă de la acest principiu, pentru că nu există un concurs de garanţii

Procesul de identificare a obiectului garanţiei poate prezenta dificultăţi în practică, din perspectiva aplicării consecvente a instituţiei subrogaţiei reale cu titlu particular şi a diviziunii patrimoniului (afectaţiunea specială pentru tipuri de contracte grevate de cauze de preferinţă, respectiv în funcţie de sursa de finanţare utilizată).

Dacă în urma acestui proces ar rezulta că noile contracte încheiate de debitor pot oferi obiectul derivat al unor garanţii asupra creanţelor nou generate, atunci principiul prior tempore, potior iure este în continuare respectat.

 

6. Garanţii extractile şi garanţii fixe în procedura insolvenţei

Raportat la specificul materiei insolvenţei, a avea un rang prioritar în constituirea garanţiei nu reprezintă întotdeauna o zonă de confort pentru creditorul garantat. De asemenea, nici măcar criteriul de materialitate al garanţiei nu asigură, fără distincţie, un avantaj în recuperarea creanţei.

„Coliziunea” cauzelor de preferinţă cu procedura insolvenţei conduce la două rezultate concrete în analiză:

1. a) Garanţia este preferabilă în cazul în care ar putea fi facil „extrasă” în procedura prevăzută de dispoziţiile art. 78 din Legea nr. 85/2014, ceea ce înseamnă ca o astfel de garanţie să nu deţină, ca premisă de aplicare, o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare.

Cu alte cuvinte, cu cât garanţia are vocaţia unei funcţio­nalităţi independente, cu atât insolvenţa permite valorificarea sa, într‑o mai mare măsură, într‑o procedură simplificată. Tocmai de aceea, stabilirea unui caracter „individual” al garan­ţiei permite exercitarea, în insolvenţă, a unui comportament „individualist”. Din contră, dacă funcţionalitatea garanţiei afectează mecanismele reorganizării, este activat principiul concursualismului, care împiedică de principiu o valorificare individuală.

1. b) Chiar dacă creditorul care deţine respectiva garanţie nu deţine un procent de control al masei credale, de natură a‑i permite să formeze sau să influenţeze decizia în materie de restructurare, poziţia sa poate impune direcţia în negociere, dacă garanţia se situează în tipologia acestor garanţii atipice: fără a securiza un anumit nivel în privinţa valorii garanţiei, nivelul încasărilor depinde direct proporţional: (1) fie de modul în care debitorul va executa acel contract; (2) fie de producţia care va fi realizată.
2. c) Faţă de importanţa calificărilor juridice prin care se identifică aceste garanţii atipice, ar trebui avută în vedere crearea unei categorii separate de creditori, şi anume creditorii cu garanţii atipice, întrucât, mai important decât caracterul de creanţă garantată, specificul utilizării acestora în cursul procedurii de insolvenţă atrage un regim de concurs între două principii: protecţia garanţiei şi necesitatea continuării activităţii debitorului în perioada de observaţie.

Dacă ar fi să analizăm global, între creditorii garantaţi, fiecare având garanţia sa, nu ar putea fi imaginat un conflict de interese. Fiecare creditor se va concentra pe protecţia şi valo­rizarea propriei garanţii, acţionând în consecinţă.

Însă, în momentul în care interesele economice intersec­tează garanţia, interesele creditorilor ale căror garanţii nu mai pot fi „extrase” din procedură, fiind „rulate” în activitatea curentă, putând chiar forma obiectul unei supragarantări prin noi cauze de preferinţă, în interesul unei noi finanţări, nu mai concordă cu cele ale celorlalţi creditori garantaţi.

Astfel se explică „individualismul concursual” pe care aceste garanţii „atipice” îl dobândesc în materia insolvenţei.

Note

^[i] The World Bank Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Rights System, 2015, p. 16, disponibil la http://pubdocs.worldbank.org/en/919511468425523509/ICR‑Principles‑Insolvency‑Creditor‑Debtor‑Regimes‑2016.pdf.

[ii] A se vedea, în acest sens, studiul „Post – commencement finance, excerpts from draft UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, International Insolvency Institute”, S. Block‑Lieb, B.B. Floyd, D.M. Glosband, disponibil la: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/ media/Post‑Commencement%20Finance%20Excerpts.pdf.

[iii] Ibidem.

[iv] Disponibilă la: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-93-2018‑INIT/en/pdf.

[v] În acest sens, a se vedea Gh. Piperea şi colectivul, Noul Cod civil. Note, corelaţii, explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 856.

[vi] S. Block‑Lieb, B.B. Floyd, D.M. Glosband, cit. supra.

[vii] R. Bufan, L. Bercea, R.N. Catană, Restructurarea întreprinderii. Instrumentele dreptului societar şi ale dreptului insolvenţei, Conferinţa Naţională 2015, Timişoara, Ed. Universul Juridic, p. 127, citat în
A. Obancia, Procedura insolvenţei. Efectele juridice asupra contractelor debitorului, ed. a 2‑a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2018, p. 58.

[viii] Acest capitol a format obiectul unei prezentări în cadrul Conferinţei „Publicitate mobiliară – Important, urgent, accesibil”, în data de 25 octombrie 2016; a se accesa, în acest sens: http://www.oglindalawyers.ro/ ro/event/conferinta‑publicitate‑mobiliara‑important‑urgent‑accesibil.

^[ix] P.C. Vlachide, Repetiţia principiilor de drept civil, vol. II, Biblioteca Facultăţii de Drept, p. 132.