O SCURTĂ ISTORIE A PROCEDURILOR DE PRE INSOLVENȚĂ ÎN ROMÂNIA (PARTEA A II A)

ABSTRACT

The article presents a history of extrajudicial and pre insolvency restructuring procedures, which have been regulated in Romania since the 19th century, until present. The analysis deals in particular with the conventions concluded between the bankrupt debtor and its creditors, in the bankruptcy procedures regulated since the first commercial code introduced in Romania in 1840, and finishing with the last insolvency regulation, Law no. 85/2014 on insolvency and insolvency prevention procedures.

KEYWORDS: pre insolvency • bankruptcy • moratorium

2.4. Legea concordatului forțat în afară de faliment, din Transilvania

Până la Marea Unire din 1918, dar şi după aceea, până în 1929, în Transilvania şi Bucovina^[i] s‑au aplicat actele normative adoptate în imperiul Austro‑Ungar. Astfel, dubla monarhie stabilită prin Ausgleich în 1867 face ca în Bucovina să se aplice Legea pentru concordatele preventive^[ii], adoptată în 10 decembrie 1914 la Viena, iar în Transilvania se aplica Ordonanţa Pres. No. 4070/915 despre procedura de concordat forţat în afară de faliment, act normativ adoptat la Budapesta.

Întrucât în bibliotecile şi arhivele pe care le‑am vizitat nu am găsit legea care a fost aplicată în Bucovina, ne vom referi în continuare doar la legea aplicată în Transilvania.

 

2.4.1. Ordonanța Pres. No. 4070/915 despre procedura de concordat forțat în afară de faliment

Un prim aspect constatat, relativ la această lege, este că ea se aplica nu numai comercianţilor, ci şi persoanelor fizice sau moştenitorilor acestora, în cazul celor decedate.

Prima măsură care se ia este numirea inspectorului de avere care supraveghează patrimoniul şi gestiunea averii debitorului, iar în cazul în care delegarea inspectorului de avere nu prezintă o garanţie suficientă, judecătorul poate lua orice măsuri de asigurare prevăzute în legea de execuţie, poate chiar ordona închiderea prăvăliei debitorului. Inspectorul de avere îndeplinea atribuţiile^[iii] administratorului judiciar de azi, ceea ce înseamnă că procedura concordatului din Transilvania era foarte apropiată de o procedură de insolvenţă.

Pentru a cunoaşte adevărata situaţie materială a debitorului, activitatea acestuia fiind extinsă, iar inspectorul de avere nefăcând faţă, se putea numi un comisar sau un consiliu de control^[iv] dintre creditori, care, împreună cu inspectorul de avere şi experţii, examinau situaţia averii debitorului atât din punct de vedere comercial, cât şi din punctul de vedere al registrelor comerciale. Comisarul şi consiliul lucrau gratuit şi li se deduceau cheltuielile.

În momentul ce raportul inspectorului de avere va arăta^[v] creditorilor o icoană fidelă a situaţiei debitorului, nu vor mai fi în nedumerire ca să accepte ori să refuze oferta de concordat şi nici judecătorul cu privire la aprobarea concordatului.

Odată cu cererea^[vi] de deschidere a procedurii, care trebuia însoţită de mai multe acte^[vii], se depunea şi oferta de concordat. Dacă debitorul îşi revoca sau modifica oferta fără consimţă­mântul tuturor creditorilor interesaţi în procedură, judecătorul va continua procedura fără a lua în considerare revocarea sau modificarea, iar dacă debitorul nu se va conforma dispoziţiilor luate, judecătorul va stinge procedura ce va avea ca urmare obligarea debitorului la cheltueli şi, de cele mai multe ori, falimentul^[viii].

• Judecătorul îi putea interzice debitorului înche­ierea unor acte, iar în cazul în care încălca această obligaţie, procedura înceta. De altfel, între data depunerii cererii şi data deschiderii procedurii debi­torul nu putea să înstrăineze sau să greveze bunuri, iar după deschiderea procedurii nu putea încheia acte decât cu acordul inspectorului de avere; în caz contrar, actul era nul şi procedura se închidea.6^[ix] (cu denumirea marginală Cota minimală) al Ordonanţei stabileşte că ministrul justiţiei – în înţelegere cu ministrul comerţului – poate fixa printr‑o ordonanţă generală cota minimală ce trebuie plătită pentru achitarea datoriilor şi termenul cel mai lung care se poate stipula pentru plata lor, pentru a putea fi admisă procedura de concordat. Dacă s‑a emis această ordonanţă, procedura nu se poate deschide, dacă oferta de concordat nu corespunde condiţiunilor stabilite în ordonanţă^[x].

Procedura era considerată deschisă la data la care se afişa publicaţiunea prin care se aducea la cunoş­tinţa publicului deschiderea procedurii pe „tabla de anunţuri a instanţei”.

Pentru a zădărnici^[xi], ca unii dintre creditori dobândind, după ajungerea debitorului în stare dificilă, drepturi de îndestulare separată sau privilegiată să sustragă în total sau în parte bunurile debitorului dinaintea masei credale, şi deci pentru a conserva patrimoniul pentru totalitatea creditorilor, § 17 pre­vede nulitatea actelor de înstrăinare şi grevare ale debitorului, iar §§ 18 şi 19 opresc, sub nulitate, actele de asigurare şi îndestulare ale creditorilor.

În caz că s‑a deschis procedura de concordat, procedura în curs pentru declararea falimentului trebuie suspendată [§ 20 alin. (3)].

Debitorul era dator a se înfăţişa în persoană la dezbaterea concordatului, iar dacă nu se prezenta în persoană şi nu îşi justifica absenţa, judecătorul putea stinge procedura [§ 37
alin. (1) şi (2)]. La dezbatere debitorul prezenta registrele comer­ciale^[xii], inventarul de avere şi bilanţul definitiv întocmite sub controlul inspectorului de avere, inspector care prezenta şi el un raport, iar debitorul depunea un jurământ cu privire la realitatea celor trecute în registru (§ 40). Creditorii prezenţi îşi spuneau şi ei punctul de vedere. Se putea vota şi prin cores­pondenţă. Concordatul trebuia adoptat de ²/₃ din totalul crean­ţelor, iar dacă în şedinţa de vot nu se obţinea această majoritate, judecătorul putea acorda un termen de cel mult 15 zile.

Pentru motive „coercitive” (de legalitate), concordatul nu era aprobat de judecător (§ 53), dar şi pentru cauze facultative înscrise în § 54: dacă unor creditori li s‑au promis sau asigurat în afară de concordat favoruri separate, dacă debitorul a acordat, după ce a devenit insolvabil sau după ce şi‑a încetat plăţile, unor creditori îndestulare sau asigurare, care nu corespundea atunci situaţiei lui de avere, dacă nu se poate dobândi o orientare deplină despre situaţia de avere a debitorului, dacă
se arată o disproporţie exorbitantă între măsura favorurilor acordate debitorului prin concordat şi între situaţia lui de avere în defavorul creditorilor.

După ce hotărârea de aprobare a concordatului se publica
şi rămânea definitivă, procedura trebuia declarată terminată
(§ 55). În afară de motivele arătate mai sus, procedura se putea închide şi pentru motivele arătate la § 56.

Cu terminarea procedurii debitorul îşi recapătă^[xiii] deplina libertate a dreptului de dispunere asupra averii şi toate bunurile administrate de inspectorul de avere ori sumele depuse trebuie remise debitorului, afară de cazul când în concordat s‑a stipulat altceva.

Dacă procedura nu‑şi poate ajunge scopul ori din motivul că‑i lipsesc condiţiunile legale ori că credi­torii n‑au primit ofertă sau judecătorul n‑a aprobat concordatul, nu mai poate fi vorba de terminarea, ci numai de stingerea ei^[xiv].

Prin aprobarea concordatului şi terminarea pro­cedurii^[xv] s‑a atins scopul urmărit, adică asanarea situaţiei insolvabile sau dificile a debitorului, preve­nindu‑se falimentul. Debitorul rămâne obligat faţă de creditorii personali numai cu cotă concordatară plătibilă la termenul şi modul stipulat în concordat.

Dacă concordatul s‑a obţinut prin acordarea de favoruri separate unor creditori, creditorul poate cere prin acţiune intentată contra debitorului, în termen de 2 ani socotiţi din ziua rămânerii definitive a hotărârii de aprobare, ca faţă de el concordatul să fie declarat^[xvi] nul de drept şi, în consecinţă, dacă prestaţiunea remisă în concordat a ajuns la scadenţă, debitorul să fie obligat la îndeplinirea ei (§ 64).

Legat de aplicarea acestei ordonanţe, notăm cele scrise de singurul autor pe care l‑am identificat noi, Anca I. Leontin, care, vorbind de exercitarea căilor de atac împotriva hotărârilor pronunţate în procedură, arăta că, dacă procedura de concordat în unele cazuri nu a avut succesul intenţionat de legiutor, ci a contribuit mai mult sau mai puţin la compromiterea creditului intern şi înflorirea cămătăriei, aceasta se explică chiar prin faptul că în loc să se termine procedura în 1‑2 luni, cum o reclamă necondiţionat postulatele circulaţiei comerciale, mai ales în urma căilor de atac utile şi inutile, a durat şi 8‑10 luni,
ba chiar şi mai mult, contribuind astfel, pe de o parte, la descurajarea fabricanţilor şi angrosiştilor cinstiţi, iar pe de altă parte, la încurajarea comercianţilor în detail de a specula în mod uşuratic ori chiar dolosiv buna‑credinţă a celor dintâi.

Într‑o opinie personală, nu credem că procedura a avut un impact deosebit, fiind foarte stufoasă şi foarte apropiată de procedura de reorganizare pe care o cunoaştem astăzi.

 

2.5. Legea concordatului preventiv de la 1929

Instituţia moratoriului nu şi‑a atins însă scopul dorit de legiuitor^[xvii], pentru că termenul în care comerciantul trebuia să execute obligaţiunile luate era prea mic, şi deci atunci când avea imobile, ele nu puteau fi vândute, iar mărfurile nu găseau întotdeauna cumpărători; pentru că punctul de plecare al admiterii lui era greşit, un activ care depăşea pasivul, din care cauză de cele mai multe ori datele arătate de comerciant nu corespundeau realităţii. De asemenea, plăţile pe care comerciantul le făcea înăuntrul termenului acordat favorizau de cele mai multe ori pe unii dintre creditori, în dauna celorlalţi. Din aceste motive, se şi explică de ce cele mai multe dintre moratorii se terminau prin faliment.

Consecinţa ineficienţei instituţiei moratoriului a făcut ca multe ţări să‑l elimine, pentru că credinţa că plata tuturor datoriilor unui comerciant într‑o stare financiară critică poate fi posibilă este o pură iluzie^[xviii]. Moratoriul suspenda procedura falimentului numai pentru a oferi comerciantului posibilitatea unei înţelegeri cu creditorii, fără însă ca această înţelegere să poată oferi garanţiile falimentului.

Întrucât comerţul şi industria românească nu‑şi mai găseau protecţia necesară în dispoziţiile Codului de comerţ, a fost necesară luarea unor măsuri grabnice pentru introducerea în legislaţia noastră a concordatului preventiv^[xx].Din analiza dispoziţiilor legale relevante se poate spune că moratoriul pre‑falimentar era o pro­cedură aflată la îndemâna comercianţilor solvabili, dar care, din cauza unor evenimente neprevăzute, se aflau temporar în situaţii economice dificile şi puteau să se redreseze din punct de vedere financiar^[xix].

Reglementarea concordatului preventiv în România a fost cerută insistent, în special după Primul Război Mondial, atât pentru superioritatea pe care o prezintă faţă de moratoriu, cât şi din cauza urmărilor dezastruoase ale războiului, pentru că mulţi comercianţi de bună‑credinţă au fost nevoiţi să‑şi depună bilanţul, fără ca legiuitorul să facă vreo deosebire între ei şi acei care, după ce au speculat asupra creditului, încercau să speculeze asupra falimentului^[xxi].

După Primul Război Mondial, tribunalele de comerţ din întreaga ţară soluţionau săptămânal 30‑50 de cereri de faliment, iar judecătorii‑sindici, în număr redus, erau în imposibilitatea de a‑şi îndeplini atribuţiile ce le aveau de la lege^[xxii], iar mărfurile se depreciau în depozite. Creditorii pierdeau capitalul, iar creditul ţării şi economia naţională sufereau enorm. Instituţia mora­toriului s‑a dovedit că este ineficace chiar în vremuri normale. O păsuire prin moratoriu sau o prelungire de moratoriu este o măsură iluzorie, prelungirea unei agonii, provocată de împre­jurări sociale necunoscute şi nebănuite pe vremurile când s‑au legiferat aceste măsuri de protecţie a comerciantului cinstit. Situaţia era păgubitoare nu numai pentru adevăraţii negustori, dar şi pentru nevoile mari ale fiscului. Falimentul unui negustor însemna stingerea unei surse sigure de venituri pentru fisc.

Pe acest fond apare Legea asupra concordatului preventiv din 10 iulie 1929, prima reglementare distinctă de Codul comercial a unei proceduri de pre‑insolvenţă în Regatul României. Legea a fost inspirată din proiectul italian redactat de o comisie avându‑l ca preşedinte pe primul preşedinte al Curţii de Casaţie. Proiectul legii româneşti a avut în vedere şi doctrină, şi jurisprudenţa apărută după 1903, când a fost promulgată legea italiană, fără a scăpa din vedere necesităţile comerţului românesc, introducând cele mai bune dispoziţii care puteau duce la o apărare eficace a economiei naţionale^[xxiii].

Concordatul preventiv a fost definit la vremea apariţiei legii ca un acord între un comerciant de bună‑credinţă, dar insol­vabil, şi creditorii săi, încheiat în scopul evitării falimentului^[xxiv].

Deşi în epoca în care a apărut Legea de la 1929 erau cunoscute două tipuri de concordate, unul amiabil, când efectele sale se limitează la aceia care au aderat, şi unul judiciar, când efectele sale se întind şi asupra celorlalţi creditori, iar pentru aprobarea lui era necesar votul unei majorităţi legale a credi­torilor fără drepturi de preferinţă şi omologarea tribunalului, legiuitorul român de la 1929 a ales să reglementeze concordatul preventiv judiciar. Scopul final al concordatului preventiv este ca prin sacrificiul pe care îl fac creditorii, în urma reducerii creanţelor lor şi a amânării plăţii acestora, comerciantul să poată fi pus în măsură să continue comerţul, făcând să dispară starea sa de insolvabilitate.

Concordatul preventiv reglementat prin Legea din 1929 era numai în beneficiul comercianţilor care fac dovada că exercită un comerţ efectiv de 3 ani, au firma înregistrată indiferent de data la care s‑a făcut această înregistrare sau un brevet de industrie şi oferă o cotă pentru plată care nu poate fi mai mică de 50% din creanţele chirografare şi într‑un termen care nu poate fi mai mare de 3 ani.

Cererea de concordat preventiv era adresată tribu­nalului competent să declare falimentul, împre­ună cu registrele obligatorii, regulat ţinute pe cel puţin 3 ani anteriori, o listă amănunţită a întregului activ cu evaluarea lui, o listă nominativă a tuturor creditorilor, cu arătarea domiciliului lor şi a cuan­tumului creanţelor fiecăruia şi cu indicarea gradului de rudenie în cazul când sunt rude ale debitorilor, un rezumat asupra activităţii sale comerciale.

Dacă comerciantul nu îndeplineşte condiţiile legale, adică dacă a fost condamnat pentru bancrută frauduloasă, dacă nu a îndeplinit obligaţiunile luate într‑un concordat anterior, dacă n‑au trecut 5 ani de la îndeplinirea obligaţiunilor luate printr‑un con­cordat preventiv anterior, dacă comerciantul citat nu se prezintă pentru a‑şi susţine cererea, tribunalul va respinge cererea, pentru că beneficiul concordatului poate fi acordat numai unui comerciant care nu a fost certat cu justiţia penală şi care prezintă toate garanţiile că îşi va putea executa obligaţiunile luate prin concordat^[xxv].

În caz de respingere a cererii de concordat preventiv, tribunalul trebuia să se pronunţe asupra declarării în stare de faliment a comerciantului (art. 6).

Dacă admitea cererea printr‑o încheiere de admitere în principiu, se numea judecătorul delegat, se stabilea data adu­nării creditorilor, pentru a dezbate cererea, fixa suma necesară pentru acoperirea cheltuielilor de procedură a concordatului şi termenul înăuntrul căruia trebuia depusă suma, procedura con­cordatului neputând urma decât după depunerea ei. Încheierea de admitere se publica în Monitorul Oficial şi buletinul Camerei de Comerţ.

În tot cursul procedurii de concordat preventiv, comer­ciantul păstra administrarea bunurilor sale, dar, de la data admiterii în principiu a cererii, continua comerţul sub supra­vegherea judecătorului delegat, care se putea opune actelor de administrare ale comerciantului. Tot cu acordul judecătorului delegat se încheiau şi actele de înstrăinare şi constituire de garanţii.

Pentru admiterea sau respingerea cererii făcute de comer­ciant vor decide^[xxvi] creditorii cu creanţe necontestate, la data fixată prin încheierea de admitere în principiu, după ce în prealabil creanţele fiecăruia au fost verificate de judecătorul delegat. La vot puteau lua parte numai creditorii chirografari, fiind excluşi aceia care au garanţii reale sau personale. Credi­torii care aveau drept de preferinţă asupra bunurilor debitorului puteau lua parte la vot dacă renunţau la ipotecă, gaj sau privilegiu (art. 21).

Adunarea în care se dezbătea cererea debitorului începea cu citirea raportului întocmit de judecătorul delegat, iar oricare creditor putea contesta creanţele şi arăta motivele pentru care considera că debitorul nu merita beneficiul concordatului sau propunerile nu puteau fi acceptate. Judecătorul delegat se pronunţa prin proces‑verbal asupra tuturor contestaţiilor. Dacă dezbaterile nu puteau fi terminate într‑o singură zi, continuarea lor avea loc de drept în ziua de lucru următoare, urmându‑se astfel până la luarea unei decizii (art. 18). Creditorul care se opunea concordatului admis putea să formuleze opoziţie în termen de 40 zile de la data încheierii procesului‑verbal.

Creditorii contestatori, cei contestaţi, precum şi comer­ciantul puteau declara apel împotriva încheierii judecătorului delegat prin care se soluţionau contestaţiile, apel care se soluţiona în 10 zile. Tribunalul acorda un termen de 20 de zile pentru soluţionarea opoziţiilor la concordatul admis şi pentru omologarea concordatului.

Creditorul contestat a cărui creanţă a fost înlăturată de la votarea concordatului avea dreptul, dacă concordatul era omologat definitiv, să‑şi valorifice creanţa sa contra debitorului, pe cale de acţiune principală (art. 32).

La ziua fixată pentru judecarea opoziţiilor şi omologării concordatului, tribunalul, după ascultarea oponenţilor, comer­ciantului şi judecătorului delegat, se pronunţa, în camera de consiliu, printr‑o singură hotărâre.

După ce se îndeplineau formalităţile de dare a garanţiilor, hotărârea de omologare a concordatului devenea executorie, iar hotărârea era publicată.

Dacă cererea de omologare se respingea, se punea în discuţie „dacă este locul să se declare falimentul” (art. 36).

În termen de un an de la omologarea concordatului, oricare creditor poate cere tribunalului anularea concordatului şi decla­rarea în stare de faliment a debitorului dacă dovedeşte că comerciantul prin dol a exagerat pasivul sau a ascuns o parte din activ (art. 46).

În caz de neîndeplinire a condiţiilor concordatului de către comerciant, fideiusorii sau garanţii care au figurat în convenţia de concordat, oricare creditor poate cere tribunalului revocarea concordatului şi declararea comerciantului în stare de faliment (art. 47).

Prin Decretul‑Lege nr. 1701 din 5 mai 1938, publicat în
M. Of. nr. 102 din 5 mai 1938, a fost abrogată Legea asupra concordatului preventiv din 10 iulie 1929, cu modificările ce i‑au fost aduse prin Legile din 4 iulie 1930 şi din 20 octombrie 1932.

Tot prin acelaşi decret‑lege au reintrat în vigoare dispoziţiile din art. 834‑844 C. com. referitoare la moratoriu, abrogate prin Legea concordatului preventiv, iar aplicarea acestor dispoziţii, ca şi a acelora din art. 845‑865 din acelaşi cod, care se refereau la concordatul post‑falimentar, s‑au extins pe cuprinsul întregii ţări.

Prin urmare, între 5 mai 1938 şi 29 iunie 1995, când a intrat în vigoare Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, când au fost abrogate explicit dispoziţiile din art. 834‑865 C. com., au fost în vigoare, însă după venirea comuniştilor la putere şi până în anul 1990 cu siguranţă acestea nu s‑au aplicat.

Nu avem cunoştinţă dacă între 1990 şi data intrării în vigoare a Legii nr. 65/1995, deşi în vigoare, dispoziţiile referi­toare la moratoriu şi concordat din Codul comercial şi‑au găsit aplicarea.

Între 1990 şi până la intrarea în vigoare a Legii nr. 64/1995 au fost înregistrate pe rolul tribunalelor cauze întemeiate pe dispoziţiile din Codul comercial referitoare la faliment, însă nu cunoaştem dacă există undeva date statistice concrete cu privire la numărul acestor cauze, pe instanţe^[xxvii], la care să facem trimitere. De altfel, aşa cum reiese din art. 131 din Legea
nr. 64/1995, procedurile falimentare deschise până la data intrării în vigoare a acestei legi au continuat să fie administrate şi lichidate potrivit dispoziţiilor Codului comercial român.

Între 1995 şi 2009, până la intrarea în vigoare a Legii
nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad‑hoc^[xxviii], convenţiile între debitor şi creditorii săi nu au fost reglementate.

 

3. Procedurile de restructurare extrajudiciară şi de pre‑insolvență azi în România

 

3.1. Restructurarea judiciară a creanțelor în România

Criza economică care a debutat în anul 2008, ca şi alte crize anterioare, a demonstrat, pentru a câta oară, că o criză finan­ciară sistemică poate genera probleme de solvabilitate ce depăşesc capacitatea mecanismelor juridice formale la care se apelează pentru depăşirea lor. De aceea, de multe ori, rezol­varea problemei datoriilor prin mijloace extrajudiciare (infor­male) s‑a dovedit a fi mai eficientă decât procedurile consa­crate, judiciare.

Această situaţie a dus la apariţia căilor de restructurare extrajudiciară a datoriilor, care a fost definită^[xxix] ca fiind modi­ficarea compoziţiei şi/sau a structurii activelor şi pasivelor debitorilor aflaţi în dificultate financiară, fără a recurge la o intervenţie judiciară deplină şi cu scopul de a promova efi­cienţa, de a restabili creşterea şi de a reduce la minimum costu­rile asociate dificultăţilor financiare ale debitorului.

Activităţile de restructurare pot include măsuri de restructu­rare a activităţii debitorului (restructurare operaţională) şi măsuri de restructurare a finanţelor debitorului (restructurare financiară), astfel cum s‑a dezvoltat anterior.

În România a fost identificat, ca procedură extrajudiciară de restructurare informală, „Ghidul^[xxx] pentru restructurarea extraju­diciară a obligaţiilor societăţilor comerciale”, iar ca proceduri „hibride” au fost identificate procedura mandatului ad‑hoc şi proceduraa concordatului preventiv, ambele reglementate în prezent de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

Făcând prima referire la actuala lege a insolvenţei din România, vrem să remarcăm că art. 4 din Legea nr. 85/2014 enumeră 13 principii care o guvernează, preluate din cele mai importante acte internaţionale: The World Bank – 2011 Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes^[xxxi], Principles Of European Insolvency Law^[xxxii], UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law^[xxxiii].

 

3.1.1. „Ghidul pentru restructurarea extrajudiciară a obli­gațiilor societăților comerciale”

Acest ghid a fost realizat de Banca Mondială după consul­tări cu ministrul justiţiei, Ministerul Finanţelor Publice, Asociaţia Română a Băncilor şi Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România.

Ghidul nu are putere de lege, fiind pur orientativ, un îndru­mar pentru debitorii şi creditorii care nu doresc să apeleze la o instanţă de judecată, nici măcar la o persoană neutră, cum se întâmplă în cazul mandatului ad‑hoc, în diferendele privind creanţele lor. Desigur, nimic nu le împiedică să apeleze la o persoană calificată care să le sprijine demersul.

Spre deosebire de procedura mandatului ad‑hoc şi a concordatului preventiv, care se aplică debitorilor^[xxxiv] aflaţi în dificultate financiară, ghidul are ca destinatari doar societăţile comerciale.

Pentru ca ghidul să‑şi găsească o aplicabilitate, la solicitarea Băncii Mondiale, o serie de norme au fost introduse mai întâi^[xxxv] în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, norme care ulterior au fost preluate şi de Legea nr. 85/2014, care a abrogat Legea din 2006.

Ghidul conţine un preambul, ce enumeră avantajele restruc­turărilor extrajudiciare şi trei capitole: primul care stabileşte scopul şi domeniul de aplicare, al doilea care face vorbire de negocierile voluntare de restructurare judiciară, şi ultimul care mai întâi enunţă cele 12 principii ce trebuie să guverneze desfăşurarea negocierilor după care le explicitează pe larg.Astfel, în art. 66 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 se arată că obligaţia de a introduce cererea de deschidere a procedurii insolvenţei va curge în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor, şi nu în 30 de zile de apariţia stării de insolvenţă, cum prevede alin. (1) din acelaşi articol. Art. 117 alin. (3) exclude de la aplicare lit. d)‑f) ale alin. (2) ale aceluiaşi articol, în privinţa actelor încheiate, cu bună‑credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restruc­turarea datoriilor debitorului, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu aibă ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Art. 169 alin. (6) prevede că răs­punderea patrimonială a administratorilor nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăţilor, s‑au efectuat, cu bună‑credinţă, plăţi în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restruc­turarea datoriilor debitorului, cu condiţia ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori.

Astfel, în Capitolul I se arată că ghidul oferă societăţilor comerciale debitoare, creditorilor acestora şi instituţiilor publice competente îndrumări pentru derularea negocierilor în vederea restructurării obligaţiilor în afara cadrului judiciar şi că principiile de derulare a negocierilor extrajudiciare propuse pot fi folosite, în măsura compatibilităţii lor, şi în negocierile dintre debitor şi creditori în procedura mandatului ad‑hoc şi a concordatului preventiv.

Art. 1 din Capitolul II arată că principalii actori ai restruc­turării sunt debitorul şi creditorii relevanţi, care trebuie să elaboreze un plan de restructurare care să permită reluarea acti­vităţii. Dacă planul nu se concretizează, alternativele posibile sunt declanşarea unei proceduri judiciare de pre‑insolvenţă (mandat ad‑hoc sau concordat preventiv) sau de insolvenţă. În ambele situaţii, utilizarea informaţiilor acumulate pe parcursul perioadei de negocieri voluntare poate conduce la desfăşurarea cu mai mare celeritate a procedurilor judiciare.

Alături de alţi autori^[xxxvi], nu credem în niciun caz că, după eşuarea negocierilor, va mai fi loc pentru alte negocieri în cadrul mandatului ad‑hoc sau concordatului preventiv. Un plan de reorganizare însă în cadrul procedurii de insolvenţă ar putea da rezultate, deşi şansele vor fi destul de reduse. Considerăm că, în situaţia în care negocierile pentru restructurare nu vor reuşi, debitorul va fi obligat să introducă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă [art. 66 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă].

În acelaşi capitol se arată şi tipurile de negociere extraju­diciară, care pot fi bilaterale, multilaterale şi colective, diferenţa dintre ultimele două constând în faptul că cele multilaterale presupun reeşalonarea de datorie, remiterea de datorie, în timp ce cele colective presupun şi acordarea unui suport financiar, suportarea riscurilor între creditori şi angajamentul lor de a nu continua recuperarea creanţelor.

Tot aici sunt prezentate diferenţele între negocierile volun­tare de restructurare extrajudiciară şi procedurile formale de insolvenţă şi de preinsolvenţă.

Legat de aplicabilitatea principiilor promovate în acest ghid, trebuie arătat că există^[xxxvii] posibilitatea combinării procedurii concordatului cu moratoriul prevăzut de ghid la Principiul 5.

Practic, se propune semnarea unei convenţii între creditori şi debitori, prin care să se acorde un mora­toriu debitorului, urmând ca această convenţie să înceteze la data depunerii ofertei de concordat.

Având în vedere caracterul confidenţial al nego­cierilor, nu avem cunoştinţă dacă profesioniştii români au apelat la acest ghid.

 

3.2. Procedura mandatului ad‑hoc

 

3.2.1. Scurt istoric

Această procedură a apărut^[xxxviii] pentru prima dată în Franţa, ca o creaţie de drept pretorian, fiind inclusă în legislaţia franceză destul de recent^[xxxix].

Echipa care a lucrat la realizarea proiectului de act normativ a considerat util să adauge această procedură, deşi iniţial se preconiza numai reglementarea concordatului pre­ventiv. S‑a considerat că este necesară şi o procedură „în afara curţii”, care să fie extrem de rapidă şi confidenţială.

În România, procedura mandatului ad‑hoc a fost regle­mentată pentru prima dată prin art. 7‑12 din Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad‑hoc, dispoziţii preluate ad litteram în art. 10‑15 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, numită^[xl] şi Codul insolvenţei, în vigoare în prezent.

 

3.2.2. Definiție şi dispoziții generale

Mandatul ad‑hoc este definit (art. 5 pct. 36 din Legea
nr. 85/2014) ca fiind o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului în dificultate financiară^[xli], prin care un mandatar ad‑hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află.

Se constată că mandatarul^[xlii] ad‑hoc trebuie să întrunească mai multe calităţi: să poată analiza situaţia economico‑finan­ciară a întreprinderii, să aibă aptitudini şi cunoştinţe manage­riale, dar, mai ales, să fie un foarte bun negociator. Tehnica negocierii cu debitorul şi, mai ales, cu creditorii va fi deter­minantă în succesul sau insuccesul mandatarului.

Din analiza dispoziţiilor legale reiese că nu există^[xliii] o limi­tare a măsurilor pe care mandatarul le poate propune, dar este absolut necesar ca acestea să fie acceptate de către debitor şi creditorii săi, pentru că altfel nu se va putea realiza înţelegerea la care se referă textul de lege.

Întrucât nu se acordă nicio protecţie debitorului, demersurile judiciare împotriva acestuia, nefiind stopate, au dus la con­cluzia^[xliv] că procedura nu poate fi folosită cu prea mult succes pentru a stopa o eventuală deschidere a procedurii insolvenţei, fiind destinată unor întreprinderi viabile. Or, viabilitatea presupune relaţii comerciale anterioare de durată, ce au creat încredere între părţi, care trebuie să dăinuie.

 

3.2.3. Domeniu de aplicare. Procedură

Pe de altă parte, s‑a arătat^[xlvi] că exprimarea din art. 1 al Legii nr. 381/2009, potrivit căreia „pre­zenta lege se aplică persoanelor juridice care orga­nizează o întreprindere aflată în dificultate finan­ciară”, ducea la concluzia că, în concepţia celor care au schimbat formula iniţială a proiectului de lege, întreprinderea se naşte cu handicapul dificul­tăţii financiare. O întreprindere ajunge să fie în dificultate pentru că afacerea nu e bună sau nu mai e bună şi, de aceea, provoacă pierderi titularului sau se îndreaptă către faliment.În forma sa iniţială, mandatul ad‑hoc era aplicabil numai întreprinderilor organizate de persoane juridice, însă actuala regle­mentare (Legea nr. 85/2014) extinde domeniul de aplicare la toţi debitorii, deci inclusiv persoanelor fizice care organizează o întreprindere. Considerăm^[xlv] că extin­derea domeniului de aplicare a tratamentelor pre­ventive este justificată nu doar de faptul că, atât timp cât un profesionist persoană fizică poate să fie subiect pasiv al procedurii de executare colectivă, este echitabil ca el să poată să utilizeze şi meca­nismele de prevenire a insolvenţei, prin aceasta asigurându‑i‑se egalitatea de tratament juridic cu alte categorii de profesionişti, ci şi pentru că, de lege lata, un asemenea debitor, ajuns în incapacitate de plată, este exclus de la beneficiul procedurii de reorganizare judiciară, fiind în mod automat supus procedurii simplificate de insolvenţă, întrucât este considerat a fi falit.

Mandatarul ad‑hoc este un terţ independent atât de debitor, cât şi de creditori. El nu este un mandatar al debitorului şi nu e nici mandatar al colectivităţii creditorilor, ci mandatar al preşedintelui tribunalului. De aici şi potenţialul de negociere şi de credibilitate mai ridicat al mandatarului ad‑hoc faţă de cele ale debitorului^[xlvii].

În literatură^[xlviii] a fost pusă întrebarea firească: de ce astfel de negocieri nu s‑ar derula direct şi individual cu debitorul, în condiţii normale? De ce ar fi, deci, necesar un terţ care să negocieze ceea ce putea negocia şi debitorul? Un răspuns plauzibil este acela că mandatarul ad‑hoc este o persoană inde­pendentă de debitor, care poate analiza cu imparţialitate starea debitorului şi cauzele ajungerii în această stare. Fiind un manager de criză şi un bun negociator, mandatarul ad‑hoc ar putea identifica aceste realităţi şi propune soluţii viabile credi­torilor. În plus, el este un mandatar al preşedintelui tribunalului, adică un purtător al autorităţii acestuia, precum şi al autorităţii justiţiei. Aşadar, creditorii l‑ar putea accepta ca partener serios de negocieri pe mandatarul ad‑hoc, chiar dacă debitorului nu i‑au acordat prea mult credit în eventualele încercări anterioare de negociere ale acestuia din urmă. Debitorul este, în mod evident, subiectiv în aprecierea şanselor sale de restructurare relative la adâncimea dificultăţilor lui financiare, în timp ce un terţ independent, specialist în managementul de criză, poate fi obiectiv în această privinţă. În orice caz, negocierile dintre debitor şi creditori trebuie să fie conduse de mandatarul ad‑hoc cu bună‑credinţă şi onestitate, întrucât ele sunt menite a aduce avantaje reciproce părţilor implicate. În lipsa onestităţii şi a bunei‑credinţe, este foarte probabil ca negocierile să eşueze în falimentul debitorului.

Durata acordului ce se încheie în urma negocierilor nu are un termen maxim de realizare, cum este cazul planului de reorga­nizare, care nu poate fi mai mare de trei ani.

Debitorul ar trebui să se oblige la implementarea unui plan de restructurare a afacerii proprii, care nu va avea anvergura unui plan de reorganizare, care să permită continuarea afacerii şi să ducă la regularizarea creanţelor, în condiţiile acordului negociat de mandatarul ad‑hoc cu credi­torii. Planul trebuie să demonstreze că afacerea poate funcţiona în mod profitabil şi să stabilească condiţiile în care debitorul îşi va rambursa datoriile. Printre altele, planul va arăta prognoza fluxului de lichidităţi, indicând plăţile către creditori pentru următorii 2‑3 ani (sau o perioadă mai mare, dacă sunt în derulare credite de investiţii, contracte de leasing sau alte modalităţi de finanţare pe termen lung), sursele de finanţare a capitalului de lucru şi a îmbunătăţirilor operaţionale şi financiare ale afacerii şi măsura în care se anticipează că drepturile credi­torilor relevanţi vor suferi modificări (transformări, reeşalonări, modificări sau remiteri de datorie).

În schimb, acceptând propunerile mandatarului ad‑hoc, creditorii relevanţi vor trebui să acorde debitorului^[xlix]: (i) un moratoriu faţă de creanţele scadente sau care vor deveni scadente într‑un termen scurt (amânarea urmăririlor silite, a acţiunilor judi­ciare sau extrajudiciare sau a cererilor de declanşare a procedurilor de insolvenţă contra debitorului);
(ii) o ştergere de creanţe, o reducere sau o îngheţare la valoarea nominală a valorii creanţelor; (iii) o eşa­lo­­nare a plăţii creanţelor scadente; (iv) o continuare a unor contracte aflate în curs (ex.: utilizarea liniilor şi faci­lităţilor de credit existente) sau, invers, o încetare sau întreru­pere a altor contracte aflate în curs, dacă sunt păgubitoare pentru şansele debitorului de restructurare; (v) o abstenţiune de la încercarea de a‑şi îmbunătăţi poziţia individuală faţă de alţi creditori prin obţinerea de garanţii sau executarea acestora ori prin solicitarea unui tratament preferenţial.

Acordul va trebui să ţină cont de privilegiile şi garanţiile ce însoţesc creanţele contra debitorului. Pentru a facilita totuşi salvgardarea întreprinderii debitorului, mandatarul ad‑hoc va putea propune înlăturarea, în tot sau în parte, definitiv sau pe o perioadă limitată de timp, a accesoriilor acestor garanţii (cum sunt dreptul de urmărire, dreptul de preferinţă, dobânzile şi penalităţile), în favoarea unor creditori esenţiali pentru restruc­turare, cum ar fi furnizorii de utilităţi, creditorii care sunt de acord să finanţeze activitatea debitorului sau plata unor creditori recalcitranţi, pentru evitarea executării silite sau a insolvenţei, plata salariaţilor etc.

Fiind un acord încheiat în perioada suspectă, anterior unei eventuale proceduri formale de insolvenţă, trebuie menţionată posibilitatea intentării unei acţiuni în reîntregirea patrimoniului întemeiată pe art. 117 alin. (2) lit. d), e) şi f) din Legea
nr. 85/2014, însă o astfel de acţiune ar putea fi respinsă, dacă sunt respectate dispoziţiile din art. 117 alin. (3) din aceeaşi lege.

Fiind o procedură strict confidenţială, numele debitorului nefiind listat în sistemul informatic al instanţei, nu se cunoaşte numărul cauzelor de mandat ad‑hoc înregistrate la nivelul ţării.

3.3. Concordatul preventiv

 

3.3.1. Renaşterea, fără succes, a unei proceduri consacrate în dreptul românesc

În anul 2009 a debutat criza economică la nivel global care a generat, la nivelul României, înregistrarea pe rolul instanţelor specializate a unui număr mare de cereri de deschidere a pro­cedurii insolvenţei, majoritatea dintre ele eşuate în falimente, cu consecinţe nefaste pentru mediul de afaceri. Pe acest fond, la sfârşitul anului 2009, apare în Monitorul Oficial, Partea I,
nr. 870 din 14 decembrie 2009, Legea nr. 381/2009 privind intro­ducerea concordatului preventiv şi mandatului ad‑hoc, apreciată ca fiind necesară şi pentru a oferi un tampon faţă de valul de insolvenţe, care nu sunt neapărat justificate de o reală încetare de plăţi. Atunci, imediat după apariţia legii, pentru unii^[l] era previzibil ca, cel puţin pe o perioadă de 6 luni de la data intrării în vigoare a legii, cererile de insolvenţă să se reducă drastic, în favoarea cererilor de concordat, iar dacă eficienţa practică a concordatului va fi redusă sau dacă această procedură va eşua în mod masiv, e foarte probabil ca actorii acestei scene să se întoarcă la insolvenţă.

Actul normativ conţinea mai multe prevederi^[li], care l‑au făcut să nu fie agreat de instituţiile financiare, şi a determinat existenţa unui număr redus de dosare de concordat. Astfel, din datele obţinute de noi de la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului rezultă că în perioada 2010‑2017 au fost înregistrate la nivelul întregii ţări un număr de 194 de dosare de concordat, 115 dosare în perioada Legii nr. 381/2009 şi 79 de dosare în perioada Legii nr. 85/2014^[lii].

Cauzele care au dus la insuccesul acestei proceduri au fost identificate^[liii] ca fiind:

1. a) în primul rând, era greu de omologat un concordat (pentru a‑l face opozabil creditorilor nesemnatari, inclusiv credi­torilor necunoscuţi sau contestaţi, şi pentru a obţine din partea judecătorului‑sindic suspendarea tuturor procedurilor de executare silită), de vreme ce alin. (2) al art. 28 din Lege impunea, printre altele, condiţia ca oferta de concordat pre­ventiv să fi fost aprobată de creditorii care reprezentau cel puţin 80% din valoarea totală a creanţelor, o cotă dificil de atins;
2. b) în al doilea rând, se cerea ca valoarea creanţelor con­testate şi/sau în litigiu să nu depăşească 20% din masa credală;
3. c) în al treilea rând, dacă debitorul avea datorii către bugetul consolidat al statului care depăşeau cota de 80% din totalul datoriilor, nu se obţinea acordul creditorului bugetar, deoarece acest vot favorabil putea fi considerat ajutor de stat;
4. d) în al patrulea rând, procentul preconizat de satisfacere a creanţelor nu putea fi mai mic de 50%, ca urmare a imple­mentării măsurilor de redresare propuse [art. 21 alin. (2) lit. c)], un prag destul de ridicat şi dificil de atins;
5. e) în al cincilea rând, dat fiind faptul că art. 27 alin. (2) prevedea că de la data comunicării hotărârii de constatare a concordatului preventiv se suspenda de drept, faţă de creditorii semnatari, curgerea dobânzilor, a penalităţilor şi a oricăror alte cheltuieli aferente creanţelor, creditorii garantaţi nu erau inte­resaţi să voteze în favoarea unei oferte de concordat, fiind mai avantajaţi de deschiderea procedurii insolvenţei, procedură în care creanţele garantate se înscriau în tabelul definitiv până la valoarea garanţiei stabilită prin evaluare, dispusă de administra­torul judiciar sau de lichidator;
6. f) nu în ultimul rând, termenul‑limită pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat, potrivit art. 21 alin. (2) lit. d), nu putea depăşi 18 luni de la data încheierii concordatului preventiv, cu posibilitate de prelungire a duratei concordatului cu maximum 6 luni faţă de durata iniţială.

Legea nr. 381/2009 nu şi‑a atins scopul declarat în art. 2 nu numai pentru că la momentul adoptării creditorii nu au conştientizat pe deplin care sunt avantajele aprobării unui concordat preventiv, ci şi pentru că, de cele mai multe ori, debitorii, atunci când doreau să acceseze această procedură de prevenţie, se aflau deja în stare de insolvenţă, adică apelau prea târziu la procedura concordatului preventiv.

 

3.3.2. A doua renaştere

Înclinăm să fim de acord, parţial^[liv], şi cu alţi autori^[lv], cum că actuala reglementare a concordatului, Legea nr. 85/2014, pare să fi înlăturat aceste neajunsuri. Astfel, în vederea omologării concordatului preventiv, se cere ca proiectul de concordat să fie aprobat de creditorii care reprezintă cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, iar valoarea creanţelor contestate şi/sau în litigiu să nu depăşească 25% din masa credală. Pentru creditorul bugetar a fost introdusă realizarea testului creditorului privat, în cazul în care, prin proiectul de concordat, se propun reduceri ale creanţelor datorate statului. Nu se mai cere debitorului ca, în urma implementării măsurilor de redresare propuse prin proiectul de concordat, să plătească un anumit procent minim din valoarea totală a datoriilor, termenul pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat fiind actualmente de 24 de luni de la data omologării acestuia prin hotărâre executorie, cu posibilitate de prelungire cu 12 luni. Mai mult decât atât, prin art. 24 alin. (3) din noua lege s‑a prevăzut că, în cazul contractelor a căror scadenţă depăşeşte termenul de 24 de luni prevăzut pentru realizarea concordatului sau al celor pentru care se propun eşalonări de plată în afara acestei perioade, după închiderea procedurii de concordat, aceste plăţi vor continua conform contractelor din care rezultă. În fine, prin alin. (2) al art. 29 din noua lege, regula în privinţa accesoriilor a fost inversată: „Curgerea dobânzilor, a penali­tăţilor şi a oricăror altor cheltuieli aferente creanţelor nu se suspendă faţă de creditorii semnatari, cu excepţia situaţiei în care aceştia îşi exprimă expres, în scris, acordul în sens contrar, acord ce va fi menţionat în proiectul de concordat”.

 

3.3.3. Participanții şi beneficiarii

Beneficiarii acestui acord informal hibrid sunt societăţile^[lvi], societăţile cooperatiste^[lvii], persoanele fizice – văzute ca profe­sionişti acţionând individual^[lviii], întreprinderile familiale^[lix], socie­tăţile agricole cu personalitate juridică^[lx], grupurile de interes economic^[lxi], regiile autonome, orice alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.

Însă, din raţiuni economice şi chiar de factură psihologică^[lxii], întreprinderile mici şi microîntreprinderile ar putea fi excluse de la aplicarea legii, întrucât aceşti debitori au o expunere mică, atomizată, pentru creditorii relevanţi (bănci, furnizori de utili­tăţi, stat). Cel mult salariaţii unor astfel de întreprinderi ar putea considera că „expunerea” lor pe aceşti debitori este mare, întrucât dispariţia unui astfel de debitor ar însemna dispariţia locurilor lor de muncă. Pe de altă parte, titularii unor astfel de întreprinderi beneficiază de o (prea mare) mobilitate în privinţa formei de organizare a întreprinderii, putând oricând să‑şi transfere afacerea pe o altă persoană juridică, să modifice obiectul de activitate al societăţii, să închidă şi să deschidă din nou orice astfel de întreprindere fără costuri sau riscuri foarte ridicate etc. Astfel de întreprinderi au mici şanse să fie tratate cu seriozitate de bănci şi de fisc, mai ales în condiţii de criză economică, când lichidităţile sunt urgent şi imperativ necesare.

Relativ la cei excluşi^[lxiii] de la beneficiul concordatului, se constată^[lxiv] că este absurd să se restrângă drepturile persoanei juridice pe motiv de fapte penale ale acţionarilor/asociaţilor săi, că suntem în prezenţa unor sancţiuni aplicate debitorului şi în acest caz se pune problema dacă este echitabil pentru salariaţi, stat, comunităţile locale, bănci sau chiar simplii creditori chirografari ai debitorului ca o sancţiune personală aplicată managerilor debitorului să se răsfrângă negativ asupra şanselor de salvgardare a întreprinderii.

Salariaţii sau sindicatele pot participa la procedura concordatului numai dacă sunt, în acelaşi timp, şi creditori. Având în vedere mai ales faptul ca procedura concordatului are ca scop şi salvarea într‑o măsură cât mai ridicată a locurilor de muncă, grevele, mai mult sau mai puţin spontane, precum şi revendicările salariale ar trebui suspendate pe perioada concordatului. În caz contrar, şansele de salvgardare a întreprinderii ar fi mult diminuate, iar concordatul ar eşua în faliment. Un „entuziasm sindical” pe motiv că, existând un concordat, credi­torii obişnuiţi sunt ţinuţi la distanţă, în timp ce salariaţii ar trebui plătiţi mai bine şi mai repede sau, în orice caz, trataţi în mod separat, este contra­indicat.

 

3.3.4. Procedura propriu‑zisă

Procedura concordatului se deschide exclusiv la cererea debitorului. Creditorii nu pot declanşa procedura, însă a fost susţinută^[lxv] ideea că, teoretic, creditorii ar putea formula cereri de intervenţie în această procedură, pentru a se opune deschi­derii procedurii, dar timpul foarte scurt în care trebuie să se pronunţe judecătorul‑sindic şi procedura cvasi‑confidenţială de soluţionare a cererii (în camera de consiliu, fără citare) într‑o astfel cerere face aproape imposibilă o astfel de intervenţie.

Întrucât deschiderea procedurii concordatului poate avea şi un efect de contagiune şi de panică, efect care apare prin listarea dosarului în sistemul electronic al portalului instanţelor de judecată şi prin publicitatea cvasi‑negativă ce se face întreprinderii debitorului, momentul depunerii cererii de către debitor trebuie ales cu mare precauţie, pentru a evita ca cererea de concordat să se transforme în opusul său, adică într‑un tichet de călătorie către insolvenţă^[lxvi].

Cererea de deschidere a procedurii va expune, pe scurt, motivul acesteia, respectiv dificultatea financiară în care se află întreprinderea debitorului. Dacă preexistă o expertiză, un raport de audit, un raport al cenzorilor sau o hotărâre a adunării generale care să constate şi să explice situaţia de dificultate financiară, acestea ar trebui depuse odată cu cererea, pentru a facilita judecătorului‑sindic sarcina de a aprecia aparenţa stării de dificultate financiară^[lxvii].

Cu privire la numirea administratorului concordatar, în literatură s‑a susţinut^[lxviii] că, dacă debitorul, prin cererea de deschidere a concordatului, nu propune un administrator con­cor­datar, judecătorul‑sindic nu poate numi unul dintre practi­cienii care depun oferte, întrucât relaţia debitor‑administrator concordatar este dominată de elementul intuitu personae.Lipsa documentelor, inexactitatea sau neregularitatea infor­maţiilor ce trebuie prezentate în temeiul art. 24 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 pot duce la respingerea de către creditori a ofertei, dar, pe de altă parte, pot duce la respingerea concor­datului de către judecătorul‑sindic, indiferent dacă oferta de con­cordat a fost aprobată cu 75% din valoarea creanţelor, întrucât, conform art. 28 alin. (2) teza a II‑a din Legea nr. 85/2014, judecătorul‑sindic va putea respinge omologarea unui con­cordat, chiar votat de creditori, pentru motive de legalitate. Lipsurile sau neregularităţile din contabilitate generează o situaţie analitică incorectă a activului şi pasivului debitorului şi ar putea fi considerate motive de nulitate a concordatului, întrucât ele pot ascunde fraude în dauna creditorilor.

O problemă de aplicare a legii poate apărea relativ la creditorii necunoscuţi, neevidenţiaţi în docu­mentele şi contabilitatea debitorului, mai ales la cei cu sediul sau domiciliul în străinătate, şiÎn redactarea anterioară a concordatului preventiv^[lxix] debitorul care avea fapte înscrise^[lxx] în cazierul fiscal, potrivit O.G. nr. 75/2001 privind organizarea şi funcţionarea cazierului fiscal, repu­blicată, era exceptat de la această procedură hibridă de salvgardare a afacerii sale, singura lui scăpare fiind insolvenţa voluntară. În redactarea actuală însă, creanţa bugetară poate fi contestată, singura condiţie care trebuie îndeplinită fiind aceea ca aceasta să nu depăşească 25%, singură sau împre­ună cu alte creanţe contestate, pentru ca concordatul să poată fi omologat.

care nu sunt notificaţi în legătură cu deschiderea procedurii.

Faptul că un creditor nu apare în evidenţa contabilă a debitorului poate fi şi rezultatul unui abuz al acestuia, iar o creanţă poate să fie generată de fapte juridice, licite sau ilicite. Orice creditor necunoscut, inclusiv cel cu sediul în străinătate, care poate face dovada unei creanţe certe (o hotărâre jude­cătorească) poate formula o cerere de aderare la concordat sau o acţiune în nulitatea acestuia pe motiv de fraudă a credi­torului.

Suntem de acord cu punctul de vedere exprimat^[lxxi] în literatură în sensul că, deşi din Legea nr. 85/2014 nu rezultă acest drept nici expres, nici implicit, este evident că debitorul şi creditorii au dreptul la contestarea tabloului creanţelor. O altă soluţie ar duce la o încălcare indirectă a principiului garantării dreptului de proprietate şi a principiului liberului acces la justiţie. În primul rând, creditorii au dreptul la încasarea creanţelor lor, concordatul fiind o cale de acoperire a acestora, şi nu de aneantizare a lor; creditorii, ca şi debitorul, de altfel, au o speranţă legitimă de a obţine un rezultat benefic din procedura concordatului. În al doilea rând, întrucât creditorii nu au posi­bilitatea să se implice, prin declaraţii de creanţă şi, respectiv, prin probaţiunea creanţelor lor, în procedura de verificare a creanţelor şi de întocmire a listelor creditorilor de către admi­nistratorul concordatar, a le refuza dreptul la contestaţie ar însemna să li se refuze dreptul de acces la justiţie.

În actuala reglementare a concordatului, art. 24 alin. (5), în cazul în care prin proiectul de concordat se propun reduceri ale creanţelor bugetare, este obligatorie prezentarea rezultatelor testului creditorului privat^[lxxii].

În cazul concordatului, sunt posibile^[lxxiii] (cel puţin la nivel teoretic) două modalităţi prin care se poate realiza reducerea creanţei fiscale:

‑ în contra voinţei creditorului bugetar; creditorul votează împotriva concordatului, dar acesta este aprobat prin votul celorlalte categorii de creditori; în această situaţie nu se poate pune problema acordării de ajutor de stat, voinţa statului (fiscului) fiind contrară voinţei majoritare a creditorilor, deci contrară acordării ajutorului de stat;

‑ cu votul creditorului bugetar; creditorul este de acord cu reeşalonarea/reducerea creanţei sale; acest acord nu poate fi considerat ajutor de stat, având în vedere că ne aflăm într‑o procedură semi‑judiciară, reeşalonarea/reducerea fiind imple­mentată printr‑un contract care este autorizat printr‑o hotărâre judecătorească (sentinţa de omologare a concordatului).

Creditorul bugetar poate vota favorabil concordatului dacă, în urma unei evaluări credibile a patrimoniului debitoarei prin care a fost stabilită valoarea de lichidare a activelor societăţii, devine indubitabil că în procedura falimentului s‑ar obţine mai puţin decât în cadrul concordatului.

Pe de altă parte, ajutorul de stat este privit cu suspiciune în dreptul european, întrucât el are un potenţial ridicat de afectare sau de denaturare a mediului concurenţial normal. Or, modificarea cre­anţei fiscale prin concordat şi votarea de către stat a acestuia nu pot fi considerate acte de distorsionare a mediului concurenţial, deoarece ne aflăm într‑o procedură specială, care este parţial judiciară şi esenţial colectivă, având caracter concursual, proce­dură ce se desfăşoară în mod transparent, sub control judiciar.

Concurenţa poate fi distorsionată^[lxxiv] prin sub­ven­ţiile acordate de stat unor agenţi economici în urma îndeplinirii de către beneficiar a unor condiţii presta­bilite şi a acordului Comisiei Europene. Aceste ajutoare sunt potenţial dăunătoare mediului concurenţial deoarece sunt acordate de puterea executivă a statului. Or, concordatul este rezultatul cumulat al sentinţei de omologare şi al votului creditorilor. În plus, acordarea unor astfel de măsuri de ajutor de stat impune autorităţilor publice elabo­rarea unor scheme de ajutor de stat sau a unor ajutoare de stat individuale printr‑o hotărâre de guvern, care trebuie să prevadă cel puţin următoarele elemente: obiectivul, modalitatea acordării ajutorului de stat, precum şi cuantumul fondurilor alocate în acest scop din bugetul autorităţii publice centrale sau locale, în conformitate cu legislaţia în domeniu. Dacă s‑ar admite teoria conform căreia modificarea creanţei fiscale în cadrul procedurii concordatului constituie invariabil ajutor de stat, ne‑am afla în faţa unei proceduri extrajudiciare paralele procedurii judiciare şi foarte complexe, care poate dura luni întregi sau poate chiar ani. Ajutorul de stat este supus obligaţiei de notificare conform O.U.G. nr. 117/2007 şi nu poate fi acordat decât după autorizarea de către Comisia Europeană. Or, o asemenea procedură extrajudiciară ar conduce la imposibilitatea reală de redresare a debitorilor şi, implicit, la dispariţia tuturor societăţilor aflate în situaţie de dificultate financiară. În plus, riscurile şi pierderile statului rezultate din falimentul debitorului ar fi ridicate, deoarece, în condiţiile pieţei actuale şi având în vedere că statul, în general, nu se află pe poziţie de egalitate cu creditorii garantaţi, în faliment creanţa recuperată a statului este zero sau aproape zero.

În baza ofertei de concordat debitorul va putea solicita judecătorului‑sindic suspendarea tuturor executărilor silite individuale, indiferent de obiectul executării sau de calitatea creditorului urmăritor. Prin derogare de la dispoziţiile Codului de procedură civilă, debitorul aflat în dificultate financiară nu este dator să consemneze vreo cauţiune. Suspendarea provizorie a urmăririlor silite individuale se menţine la pronunţarea unei hotărâri executorii de omologare a concordatului sau până la respingerea ofertei de concordat prin vot de către creditorii ale căror creanţe necontestate compun masa credală, conform legii.

Proiectul de concordat preventiv trebuie negociat într‑un termen ce nu poate depăşi 60 de zile calendaristice (anterior, perioada de negociere era de 30 de zile), fiind în spiritul Recomandării Băncii Mondiale – principiul B3‑ICR‑R0SC: „(iii) unii participanţi pe piaţă se plâng că, în cazuri complexe şi mai ales în cazul în care băncile străine sunt implicate, perioada de formulare a planului de concordat s‑a dovedit a fi nerealist de scurtă”.

Cel mai important efect al omologării concordatului este că în perioada concordatului nu poate fi deschisă procedura insolvenţei faţă de debitor.

Orice creditor care obţine un titlu executoriu asupra debitorului în cursul procedurii poate for­mula cerere de aderare la concordat sau poate să îşi recupereze creanţa prin orice alte modalităţi prevăzute de lege.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 28 alin. (1), din jocul cifrelor, al procentelor mai exact, rezultă că un concordat poate fi aprobat, în situaţia ex­tremă, de cel puţin 56,25% creanţe^[lxxv] din masa credală. Ceea ce constituie un mare avantaj pentru succesul procedurii, spre deosebire de vechea reglementare^[lxxvi], unde concordatul trebuia aprobat de 80% din total masă credală.

Dacă concordatul preventiv este afectat de vreo nulitate, relativă sau absolută, legea pune la înde­mâna creditorilor două acţiuni, una în constatarea nulităţii absolute, o acţiune în anulare, iar în cazul în care debitorul nu‑şi respectă obligaţiile asumate prin concordat, se poate exercita o acţiune în rezoluţiunea concordatului preventiv.

În ceea ce priveşte acţiunea în constatarea nuli­tăţii absolute a concordatului preventiv, se constată o abatere de la regula generală^[lxxvii], în sensul că aceasta se prescrie în şase luni de la data omologării concordatului preventiv. Acţiunea în anulare poate fi exercitată doar de către creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv, în termen de 15 zile de la data omologării acestuia.

Legat de acţiunea în rezoluţiunea concordatului, acţiune reglementată de art. 35 din Legea nr. 85/2014, şi aflată doar la îndemâna adunării creditorilor concordatari, s‑a susţinut^[lxxviii] în literatură că opţiunea legiuitorului este criticabilă. Lipsa unei hotărâri valabile a adunării creditorilor nu ar trebui să împiedice o acţiune individuală în rezoluţiune formulată de creditori, întrucât aceştia sunt parte într‑un contract care ar putea să fie în suferinţă prin faptul că debitorul nu îşi respectă obligaţiile asumate. Consideră autorul citat că, întrucât o astfel de acţiune nu este interzisă expres şi în completarea unei legi comerciale se aplică, întotdeauna, legea civilă [aşa cum rezultă din dispo­ziţiile art. 1 alin. (2) C. com.], o acţiune în rezoluţiune/reziliere formulată de un creditor, în mod individual, sau de mai mulţi creditori, în consortium litis, este admisibilă. În acest caz, procedura concordatului preventiv nu se suspendă, dar judecătorul‑sindic va putea dispune suspendarea, pentru motive temeinice şi cu condiţia ca petentul să fi consemnat o cauţiune de minimum 10% din valoarea totală a creanţelor ce urmează a fi distribuite creditorilor, ca urmare a executării concordatului preventiv.

În cazul în care adunarea creditorilor hotărăşte promovarea acţiunii în rezoluţiune, chiar dacă art. 21 alin. (1) fit. c) din Legea nr. 85/2014 statuează că această adunare este titularul respectivului demers, se impune desemnarea unui reprezentant al creditorilor concordatari, care va trebui să semneze cererea de chemare în judecată, în numele adunării creditorilor, care nu are personalitate juridică, şi să susţină în faţa judecăto­rului‑sindic acţiunea.

Acţiunea în rezoluţiune va avea drept efect desfiinţarea prevederilor contractului de concordat referitoare la modificarea creanţelor creditorilor, aceştia având dreptul să înceapă urmă­rirea silită a debitorului şi chiar să promoveze cereri pentru deschiderea procedurii insolvenţei. Prin hotărârea de admitere a acţiunii în rezoluţiune pot fi acordate creditorilor daune‑interese, în condiţiile legii.

Arătam, mai sus, că suntem de acord parţial cu faptul că actuala reglementare a concordatului înlătură neajunsurile din vechea lege. Spunem aceasta deoarece o anumită dispoziţie legală generatoare de confuzie a fost preluată şi în actuala reglementare.

Astfel, prevederile art. 27 alin. (1) din vechea lege^[lxxix] au fost preluate aproape identic în noua lege^[lxxx] la art. 29 alin. (1), singura modificare fiind înlocuirea sintagmei „hotărârea de constatare” cu „hotărârea de omologare”, etapa constatării con­cordatului preventiv fiind eliminată în noua lege, prevederi care intră în contradicţie cu dispoziţia de la art. 28 alin. (3) din vechea lege^[lxxxi], absolut identică cu cea de la art. 30 alin. (1) din noua lege.

Exemplu practic:

Printr‑o încheiere pronunţată la data de 28 martie 2016 se deschide procedura concordatului preventiv faţă de societatea P. şi se desemnează în calitate de administrator concordatar practicianul în insolvenţă CII C.G.A. La data de 13 iunie 2016, printr‑o altă hotărâre, se admite cererea administratorului concordatar CII C.G.A., se dispune omologarea concordatului preventiv privind pe debitorul P. şi suspendarea tuturor proce­durilor de executare silită începute în privinţa acestuia, această ultimă dispoziţie a judecătorului‑sindic fiind preluarea practic a dispoziţiei din art. 30 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

Ulterior, un creditor nesemnatar al concordatului preventiv, Banca X, formulează o cerere la judecătorul‑sindic prin care solicită lămurirea dispozitivului hotărârii din data de 13 iunie 2016. La data de 23 decembrie 2016, judecătorul‑sindic admite cererea creditorului Banca X şi lămureşte înţelesul dispozi­tivului încheierii pronunţate la data de 16 iunie 2016, în sensul că prin „dispune suspendarea tuturor procedurilor de executare silită începute în privinţa debitorului P.” se referă la proce­durile de executare silită începute de creditorii semnatari ai concordatului preventiv.

În motivarea acestei ultime hotărâri se arată: „O analiză atentă a acestor două norme ar putea induce ideea unei contraziceri, în sensul că art. 29 alin. (1) prevede suspendarea de drept a urmăririlor individuale, de la data comunicării hotărârii de omologare, faţă de creditorii semnatari, iar art. 30 alin. (1) prevede – mai larg – suspendarea tuturor procedurilor de executare silită, de la momentul pronunţării omologării. Or, se pune întrebarea: faţă de care creditori se suspendă concordatul, faţă de cei semnatari, faţă de cei necontestaţi, indiferent dacă au semnat sau nu concordatul, sau faţă de toţi creditorii?

Judecătorul‑sindic apreciază că suspendarea executărilor silite prevăzută de art. 30 alin. (1) este distinctă de suspendarea prevăzută de art. 29 alin. (1). Astfel, aceasta din urmă se aplică numai dacă nu fusese anterior introdusă sau admisă o cerere de suspendare provizorie, în temeiul art. 25 alin. (1). De asemenea, suspendarea prevăzută de art. 29 alin. (1) se aplică de la data comunicării hotărârii de omologare a concordatului (ope legis), iar efectele sale se produc faţă de creditorii semnatari. În schimb, suspendarea prevăzută de art. 30 alin. (1) este una judiciară, producând efecte de la data pronunţării. Durata acestei suspendări şi domeniul său de aplicare sunt în strânsă legătură cu alin. (2) al aceluiaşi articol, şi anume pentru maxim 18 luni, faţă de creditorii nesemnatari împotriva cărora este admisă şi cererea de amânare a scadenţei creanţelor.

Întrucât Banca X nu este creditor semnatar al ofertei de concordat preventiv, înseamnă că în privinţa acestui creditor nu sunt suspendate procedurile de executare silită”.

Printr‑o decizie a Curţii de Apel Bucureşti a fost schimbată soluţia pronunţată prin încheierea din data de 16 iunie 2016 în sensul că „dispune suspendarea tuturor procedurilor de execu­tare silită începute în privinţa debitorului P. SRL” se referă la „procedurile de executare silită începute atât de creditorii semnatari, cât şi de creditorii nesemnatari ai concordatului preventiv”.

În motivarea hotărârii pronunţate de Curtea de Apel se arată că, „prin încheierea de şedinţă care formează obiectul cererii de lămurire, tribunalul a reprodus întocmai dispoziţiile din Legea nr. 85/2014, ale art. 30 alin. (1), în care se prevede expres că «dispunând omologarea, judecătorul‑sindic suspendă toate procedurile de executare silită». Deşi «toate» are înţelesul de «integral», «complet», «din care nu lipseşte nimeni sau nimic» în privinţa procedurilor de executare silită demarate de credi­tori, fără a se opera vreo distincţie sau vreo excepţie de către legiuitor, cu toate acestea, prin lămurirea încheierii de omolo­gare a concordatului preventiv, în sensul unei restrângeri a efectului atotcuprinzător iniţial, s‑au depăşit limitele permise de art. 443^[lxxxii] C. pr. civ. Procedând astfel, judecătorul fondului a modificat efectele hotărârii pronunţate, astfel încât rezultatul nu a fost acela al clarificării, ci al modificării dispozitivului”.

Acest parcurs procesual al debitorului, care a fost şi de durată, parcurs generat de contradicţia dintre cele două norme [art. 29 alin. (1) cu art. 30 alin. (1)], a creat dificultăţi serioase debitorului P., care, în final, s‑au soldat cu închiderea procedurii de concordat şi deschiderea, la data de 5 noiembrie 2018, la cererea acestuia, a procedurii generale de insolvenţă.

Note

[i] Legea pentru concordatele preventive din Bucovina a fost abrogată expres prin art. 59 alin. (1) din Legea asupra concordatului preventiv, publicată în M. Of. nr. 149 bis din 10 iulie 1929, iar Ordonanţa Pres.
No. 4070/915 credem că a fost abrogată implicit prin art. 61 din aceeaşi lege: „Orice legi sau regulamente contrarii legii de faţă sunt abrogate”.

[ii] Ordonanţa Pres. No. 4070/915 a fost pusă în aplicare prin Ordonanţa ministrului justiţiei no. 61000‑915, dată la 22 noiembrie 1915 şi modificată prin Legea V – 1916 despre concordatul forţat în afară de faliment şi despre modificarea unor dispoziţiuni a legii de faliment (XVII 1881).

[iii] Informa despre situaţia de avere şi era dator să se îngrijească de comerţul, economia sau profesiunea debitorului să poată fi continuată după posibilitatea şi pe mai departe şi a veghea ca să nu se sustragă nimic din averea debitorului, examinează tabloul creditorilor şi bilanţul provizoriu prezentat de debitor, conlucra la întocmirea situaţiei de avere şi a bilanţului definitiv, controla exactitatea lor [§ 21, alin. (1)], era dator să raporteze judecătorului dacă debitorul lucrează în contra dispoziţiilor date de judecător, putea pretinde în afară de restituirea cheltuielilor şi un onorariu pentru activitatea sa [§ 24, alin. (1)].

[iv] Format din maximum cinci creditori.

[v] A.I. Leontin, Procedura de concordat forţat în afară de faliment (Transilvania), Ed. Arte Grafice Alexandru Anca, Cluj‑Napoca, p. 6 (nu s‑a putut identifica anul apariţiei).

[vi] Care trebuia scrisă în atâtea exemplare câţi creditori erau, plus unul pentru tribunal.

[vii] Tabloul creditorilor, bilanţ provizoriu, actul de garanţie prevăzut cu iscălitura autentificată a persoanei care garantează pentru îndeplinirea obligamentelor luate de debitor prin concordat, extras din cărţile funciare, extras din registrul firmelor.

[viii] A.I. Leontin, op. cit., p. 10.

[ix] Aşa sunt numerotate dispoziţiile din acest act normativ.

[x] Într‑o notă la această normă, jud. A.I. Leontin arăta că „până în prezent nu s‑a emis această ordonanţă şi astfel apărarea intereselor mino­rităţii creditorilor este garantată prin obligamentul judecătorului de a refuza aprobarea concordatului, dacă observă o disproporţie vădită în defavoarea creditorilor”. Şi, legat de această normă, jurisprudenţa a statuat că oferta de concordat trebuie făcută pentru o cotă fixă plătibilă într‑un termen fix. Nu se poate face ofertă pentru un concordat de lichidare fără vreo cotă sau termen fix de plată (A.I. Leontin, op. cit., p. 11).

[xi] A.I. Leontin, op. cit., p. 19.

[xii] Jurisprudenţa vremii a statuat că, dacă debitorul n‑a ţinut registre comerciale, nu constituie o cauză pentru care ar trebui stinsă necondiţionat procedura de concordat forţat în afară de faliment, însă dacă, urmare a acestei omisiuni, nu se poate afla adevărata situaţie de avere a debitorului, judecătorul poate refuza aprobarea concordatului (A.I. Leontin, op. cit.,
p. 59).

[xiii] A.I. Leontin, op. cit., p. 56.

[xiv] Ibidem.

[xv] Ibidem, p. 63.

[xvi] Practica a decis că faptul că creditorul n‑a fost încunoştinţat despre punerea în curs a procedurii de concordat şi că debitorul nu a anunţat creanţa creditorului nu poate servi ca motiv legal pentru anularea concor­datului (A.I. Leontin, op. cit., p. 66).

[xvii] P.I. Demetrescu, M.I. Barasch, op. cit., p. 6.

[xviii] Ibidem, p. 9.

[xix] C.B. Nász, op. cit., p. 34.

[xx] G. Petrovici, O măsură legislativă urgentă: concordatul preventiv, în „Argus”, 3 martie 1927.

[xxi] P.I. Demetrescu, M.I. Barasch, op. cit., p. 3.

[xxii] Ibidem.

[xxiii] Ibidem, p. 12.

[xxiv] Ibidem, p. 13.

[xxv] Ibidem, p. 19.

[xxvi] Deciziunile asupra concordatului se vor lua prin votul creditorilor, reprezentând trei pătrimi din totalul creanţelor neprivilegiate şi negarantate cu ipotecă sau gaj. Când cota oferită este cel puţin 80%, este suficient votul reprezentând ²/₃ din totalul creanţelor (art. 19).

[xxvii] De exemplu, în articolul Consideraţii cu privire la practica judiciară în domeniul falimentului, apărut în RDC nr. 1/1993, p. 77, autorul, Gheorghe Gheorghiu, arăta că „pe rolul Tribunalului Municipiului Bucureşti au fost înregistrate până în prezent 5 acţiuni de declarare a falimentului unor comercianţi. Tribunalul a soluţionat o singură cauză, iar în celelalte patru a dat mai multe termene pentru a se efectua probe”. De asemenea, prof. dr. Ion Turcu face referire, în articolul Procedura falimentului între tradiţie şi inovaţie, apărut în RDC nr. 2/1995, pp. 26‑52, la mai multe cauze înregistrate pe rolul instanţelor din România, privitoare la cauze ce au avut ca obiect falimentul unor societăţi comerciale.

[xxviii] Publicată în M. Of. nr. 870 din 14 decembrie 2009.

[xxix] Banca Mondială, Restructurarea extrajudiciară a datoriilor, 2012,
p. 1 (studiul poate fi găsit la adresa: https://openknowledge.worldbank.org/ bitstream/handle/10986/2230/662320PUB0EPI00turing09780821389836.pdf?sequence=1&isAllowed=y).

[xxx] Noi am găsit acest ghid la adresa: http://www.alb-romania.ro/ Documents/ghiduri/CDRG_ro_fin.pdf.

[xxxi] Disponibilă aici: http://siteresources.wordbank.org/lNTGILD/Resour ces/ICRPrinciplesJan2011.pdf.

[xxxii] Disponibilă aici: http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/ finish/39/405.html.

[xxxiii] Disponibilă aici: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ insolvency/2004Guide.html.

[xxxiv] Astfel, art. 6 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă stabileşte că procedurile de prevenire a insolvenţei se aplică debitorilor aflaţi în dificultate financiară, iar la art. 5 pct. 27 din aceeaşi lege este definit acest debitor: „este debitorul care, deşi execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus şi/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligaţiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operaţională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară”.

[xxxv] Avem în vedere art. 27 alin. (1¹), art. 80 alin. (1¹) şi art. 138 alin. (1¹) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

[xxxvi] A.O. Stănescu, S.M. Miloş, Şt. Dumitru, O.D. Milu, Procedurile de prevenire a insolvenţei: concordatul preventiv, mandatul ad‑hoc. Reorga­nizarea judiciară, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 79.

[xxxvii] Ibidem, p. 83.

[xxxviii] A.O. Stănescu, în Tratat, p. 106.

[xxxix] Este vorba de Legea nr. 94‑475/1994 privind prevenirea şi trata­mentul întreprinderilor în dificultate.

[xl] Apreciem, alături de alţi autori (C.B. Nász, op. cit., nota 1 de la
p. 42), că denumirea de Codul insolvenţei nu este adecvată.

[xli] Pentru definiţia debitorului în dificultate financiară, a se vedea art. 5 pct. 27 din Legea nr. 85/2014.

[xlii] A.O. Stănescu, în Tratat, p. 106.

[xliii] Ibidem.

[xliv] Ibidem.

[xlv] C.B. Nász, op. cit., p. 187.

[xlvi] Gh. Piperea, op. cit., p. 24.

[xlvii] Ibidem, p. 33.

[xlviii] Ibidem, p. 36.

[xlix] Ibidem, p. 37.

[l] Ibidem, p. 11.

[li] Avem în vedere, în primul rând, dispoziţia din art. 27 alin. (2), care statuează că de la dată omologării concordatului se suspendă de drept faţă de creditorii semnatari curgerea dobânzilor, a penalităţilor şi a oricăror alte cheltuieli aferente creanţelor.

[lii] Repartizarea pe ani fiind următoarea: 39 – 2010, 41 – 2011, 13 – 2012, 14 – 2013, 8 – 2014, 34 – 2015, 27 – 2016, 17 – 2017 (până în luna octombrie).

[liii] C.B. Nász, op. cit., p. 39.

[liv] A se vedea partea finală a prezentei secţiuni, împreună cu exemplul practic.

[lv] C.B. Nász, op. cit., p. 41, precum şi A.O. Stănescu, în Tratat, p. 104.

[lvi] Reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare.

[lvii] Societăţile cooperatiste sunt reglementate de Legea nr. 1/2005.

[lviii] Profesionişti reglementaţi de O.U.G. nr. 44/2008 privind desfă­şu­rarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, între­prinderile individuale şi întreprinderile familiale.

[lix] Idem.

[lx] Reglementate de Titlul II al Legii nr. 36/1991.

[lxi] Entităţi reglementate de Titlul V al Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003).

[lxii] Gh. Piperea, op. cit., p. 50.

[lxiii] Sunt excluşi dintre beneficiarii legii debitorii care:

1. a) au mai beneficiat cu 3 ani înainte de o procedură de concordat;
2. b) dacă debitorul şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditaţi sau administratorii/directorii acestuia au fost condamnaţi definitiv pentru mai multe fapte penale enumerate la art. 16 lit. b) din Legea nr. 85/2014;
3. c) dacă s‑a dispus suportarea unei părţi a pasivului debitorului de către membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere ale debitorului, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele sau prevederilor unor legi speciale, pentru ajungerea acestuia în stare de insolvenţă.

[lxiv] Gh. Piperea, op. cit., p. 52.

[lxv] Ibidem, p. 49.

[lxvi] Ibidem, p. 74.

[lxvii] Ibidem, p. 69.

[lxviii] C.B. Nász, op. cit., p. 230.

[lxix] Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad‑hoc.

[lxx] Pentru detalii, a se vedea Gh. Piperea, op. cit., p. 70.

[lxxi] Gh. Piperea, op. cit., p. 73.

[lxxii] Testul creditorului privat este definit la art. 5 pct. 71 din Legea
nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

[lxxiii] Gh. Piperea, op. cit., p. 89.

[lxxiv] Ibidem, p. 90.

[lxxv] Cifra rezultă din următorul calcul: dacă din masa credală 25% sunt creditori contestaţi sau în litigiu, înseamnă că la vot participă 75% creditori necontestaţi, dintre care 25% resping concordatul. Or, 75% care votează în favoarea concordatului din 75% creditori necontestaţi înseamnă, în realitate, 56,25% creditori care aprobă concordatul, din total masă credală. Desigur, procentul este ideal, foarte greu de atins, întrucât procentul de creditori contestaţi sau în litigiu şi cel al creditorilor care resping concor­datul trebuie să fie exact 25%, primii din total masă credală şi următorii din total creditori necontestaţi.

[lxxvi] Art. 28 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad‑hoc prevede că concordatul preventiv trebuie aprobat de creditorii care reprezintă cel puţin 80% din valoarea totală a creanţelor.

[lxxvii] Înscrisă în Codul civil la art. 1.249 alin. (1): Dacă prin lege nu se prevede altfel, nulitatea absolută poate fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie.

[lxxviii] Gh. Piperea, op. cit., p. 111.

[lxxix] „De la data comunicării hotărârii de constatare a concordatului pre­ventiv se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a creanţelor acestora contra debitorului.”

[lxxx] „De la data comunicării hotărârii de omologare a concordatului pre­ventiv se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a creanţelor acestora contra debitorului.”

[lxxxi] „Dispunând omologarea, judecătorul‑sindic suspendă toate proce­durile de executare silită.”

[lxxxii] Potrivit art. 443 alin. (1): „În cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii ori dacă acesta cuprinde dispoziţii contradictorii, părţile pot cere instanţei care a pronunţat hotărârea să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispoziţiile potrivnice”.