DENUNŢAREA CONTRACTELOR PĂGUBOASE ÎN PROCEDURA INSOLVENŢEI – LA CONFLUENŢA DINTRE TEORIE ŞI PRACTICĂ (ART. 123 DIN LEGEA NR. 85/2014)

ABSTRACT

Unlike the previous regulation, the Law 85/2014 has established a deadline for the unilateral termination of the agreements that are causing prejudices to the debtor that is subject of the insolvency procedure – 3 months from the initiation of the procedure. However, in practice, we are facing several problems related to this deadline

KEYWORDS: prejudicial contracts • denunciation of contracts • insolvency

Spre deosebire de reglementările anterioare – care preve­deau posibilitatea denunţării contractelor în derulare, însă nu stipulau vreun termen în interiorul căruia să se poată adopta o asemenea măsură –, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă a venit cu dispoziţii care s‑au dorit a fi exprese şi fără echivoc, statuând, în cadrul articolului 123, că măsura denunţării poate fi adoptată într‑un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii:

„În vederea creşterii la maximum a valorii averii debito­rului, într‑un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract, închirierile neexpi­rate, alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.”

După cum se poate observa, acest termen de 3 luni (adică aproximativ 90 de zile) se suprapune peste termenul „ideal” de maximum 90 de zile, în care ar trebui să se definitiveze tabelul de creanţe, reglementat de art. 100 alin. (1) din Legea
nr. 85/2014 (45 de zile pentru înregistrarea creanţelor + 20 de zile pentru întocmirea şi publicarea tabelului preliminar al creanţelor + 25 de zile pentru definitivarea tabelului de creanţe = 90 de zile). Această suprapunere de termene nu reprezintă o simplă coincidenţă. Dimpotrivă, instituirea unui termen limitativ în interiorul căruia să poată fi denunţate contractele în derulare a fost dictată de raţiuni practice, iar durata acestui termen nu a fost stabilită în mod întâmplător. Odată cu definiti­varea tabelului de creanţe, începe să curgă termenul pentru întocmirea şi depunerea unui plan de reorganizare. Astfel, pentru ca toţi iniţiatorii eventualelor planuri de reorganizare să pornească de la aceleaşi premise faptice şi să aibă posibilitatea reală de a întocmi strategii de reorganizare viabile şi ancorate în concret, a fost necesară intervenţia legiuitorului în sensul de a limita în timp posibilitatea de a fi denunţate anumite contracte în derulare.

După cum am antamat deja, aceasta este situaţia ideală, în care cele două termene se suprapun. În practică însă, se întâmplă în mod frecvent să existe decalaje între termenul de definitivare a tabelului de creanţe şi termenul‑limită în care pot fi denunţate contractele aflate în derulare.

În continuare, ne propunem să exemplificăm câteva situaţii întâlnite în practică, în care termenul‑limită de 3 luni, instituit de art. 123 din Legea nr. 85/2014, poate fi depăşit, cu menţiunea că această enumerare nu are pretenţia de a fi una exhaustivă.

1. În teorie, pot exista mai multe situaţii în care termenul de 3 luni este depăşit, iar dreptul de a denunţa con­tractele în derulare subzistă

1.A. Depăşirea celor 3 luni ca urmare a suspendării termenului de prescripţie

După cum rezultă chiar din economia art. 123 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, ne regăsim în pre­zenţa unui termen de prescripţie. Rezultă, aşadar, că acestui termen îi sunt aplicabile regulile gene­rale prevăzute de Codul civil.

Mergând mai departe cu acest raţionament, termenul de 3 luni pentru denunţarea contractelor prejudiciabile este suscep­tibil de întrerupere sau de suspendare.

Exempli gratia, atunci când, în stadiul incipient al proce­durii, instanţa de apel dispune suspendarea efectelor sentinţei prin care a fost deschisă procedura de insolvenţă, termenul de 3 luni prevăzut de art. 123 alin. (1) se suspendă de drept. Aceasta deoarece întreaga procedură de insolvenţă este paralizată, administratorul judiciar nu mai poate lua nicio măsură şi, impli­cit, nu‑şi poate exercita prerogativa de a denunţa contractele prejudiciabile.

Tot cu titlu de exemplu, aducem în atenţie situaţia în care procedura de insolvenţă este suspendată de către instanţa competentă, urmare a existenţei unei cereri de strămutare. Şi în această situaţie, cum atribuţiile judecătorului‑sindic sunt sus­pendate, rezultă că, în mod corelativ, nemaiexistând un for care să exercite control de legalitate asupra actelor sale, nici admi­nistratorul judiciar nu îşi mai poate exercita atribuţiile.

Deosebit de important este şi momentul în care poate inter­veni această suspendare a termenului de prescripţie, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că, potrivit art. 2.522 C. civ., prescripţia nu se va împlini mai înainte de expirarea unui termen de o lună de la încetarea suspendării.

Mai mult, părţile interesate au posibilitatea de a cere repu­nerea în termenul de prescripţie, atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 2.522 C. civ.

1.B. Depăşirea termenului de 3 luni în anumite situaţii în care denunţarea este iniţiată de cocontractant

Art. 123 din Legea nr. 85/2014 prevede că: „În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, într‑un ter­men de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.”

Însă acelaşi articol prevede, de asemenea, că: „Administra­torul judiciar/Lichidatorul judiciar trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile de la primire, notificării contractantului, formulată în primele 3 luni de la deschiderea procedurii, prin care i se cere să denunţe contractul.”

Aşadar, „actul” care trebuie să se încadreze în interiorul termenului de 3 luni este fie notificarea de denunţare emisă de administratorul judiciar/lichi­datorul judiciar şi care produce efecte de îndată, fie notificarea emisă de cocontractant – aceasta din urma putând produce astfel efectul de încetare a contractului chiar şi după expirarea termenu­lui‑limită de 3 luni stabilit de art. 123 din Legea
nr. 85/2014.

Concret, ne putem regăsi în următoarele două situaţii:

‑ notificarea cocontractantului intervine după 60 de zile de la deschiderea procedurii de insolvenţă, însă înainte de expirarea termenului de 3 luni, iar administratorul judiciar/lichidatorul judiciar (care are la dispoziţie, la rândul său, un termen de 30 de zile pentru a răspunde) dă curs acesteia după expi­rarea termenului de prescripţie, caz în care denun­ţarea se consideră a fi făcută în termen, dar con­tractul se consideră denunţat de la momentul la care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar adoptă măsura de denunţare solicitată de cocontractant;

‑ notificarea cocontractantului intervine după 60 de zile de la deschiderea procedurii de insolvenţă, însă înainte de expi­rarea termenului de 3 luni, iar administratorul judiciar nu răspunde, caz în care denunţarea se consideră a fi făcută în termen, dar contractul se consideră denunţat de la momentul expirării termenului de 30 de zile în care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar avea posibilitatea de a răspunde solicitării făcute de cocontractant.

1.C. Depăşirea termenului de 3 luni în anumite situaţii în care denunţarea vine ca urmare a soluţionării unor contestaţii împotriva unei măsuri omisive a administra­torului judiciar/lichidatorului judiciar

În mod formal, denunţarea contractelor prejudiciabile este apanajul administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, care, fie din propria iniţiativă, fie ca răspuns la solicitarea cocontrac­tantului, poate pune punct unor contracte care nu sunt în con­cor­danţă cu maximizarea averii debitoarei.

În realitate însă, oricare dintre participanţii înscrişi în pro­cedura concursuală şi, cu atât mai mult, administratorul special al societăţii debitoare, pot avea un cuvânt hotărâtor asupra acestei chestiuni, putând solicita administratorului judiciar/li­chi­da­torului judiciar să procedeze la denunţarea unor contracte păguboase. Atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, în mod nelegal, nu dă curs unor solicitări argumentate şi întemeiate, titularul solicitării poate solicita concursul judecătorului‑sindic şi, în măsura în care instanţa de judecată ar constata că măsura omisivă a administratorului judiciar/lichi­datorului judiciar de a nu da curs solicitării a fost într‑adevăr o

Aceeaşi situaţie, de depăşire a termenului de 3 luni, o putem regăsi şi atunci când iniţiativa de­nunţării contractului aparţine cocontractantului, însă administratorul judiciar/lichidatorul judiciar răspunde în interiorul termenului de 30 de zile în sensul că nu înţelege să dea curs solicitării de denunţare.măsură nelegală, îl poate obliga pe acesta să de­nunţe contractele în discuţie. Deşi întâlnite rar în practică, există totuşi situaţii când măsura omisivă a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar de a nu da curs solicitării de denunţare a unor con­tracte să fie asimilată unei chestiuni de nelegalitate şi, de cele mai multe ori, acestea se suprapun cu situaţiile în care sunt incidente prevederile art. 60 alin. (2) sau ale art. 57 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, respectiv cu împrejurări în care se poate vorbi de o neîndeplinire cuplabilă a atribuţiilor practicianului în insolvenţă (exempli gratia, administratorul judi­ciar nu a îndeplinit niciun act de procedură în dosar sau, un alt exemplu, co­con­tractantul este şi el cre­ditor şi este de conivenţă frauduloasă cu admi­nistratorul judiciar, iar aceştia convin ca debitorul să execute în continuare lucrări deşi executarea con­tractului este prejudiciabilă pentru debitor, iar exemplele pot continua).

Este discutabil care ar fi momentul de la care încetează contractele în astfel de situaţii de excepţie (momentul refuzului expres sau tacit al admi­nistra­torului judiciar/lichidatorului judiciar de a da curs solicitării/no­ti­ficării de denunţare, momentul solu­ţio­nării contestaţiei, mo­mentul la care administra­torul judiciar/lichidatorul judiciar se conformează celor dispuse de judecătorul‑sindic la momentul soluţionării contestaţiei), însă opinăm că atât timp cât în tot acest interval una dintre părţi şi‑a îndeplinit obligaţiile contractuale, aceasta este îndrituită să primească contraprestaţia cuvenită.

1.D. În practică însă, lucrurile nu mai sunt la fel de clare.

Trecând peste exemplele de mai sus, care sunt relativ clare şi nu lasă loc de interpretări antagonice, în practică ne putem întâlni şi cu alte situaţii, mult mai complexe, în care inter­pretarea în litera legii poate conduce la situaţii profund ine­chitabile şi al căror epilog se poate îndepărta cu mult de la spiritul legii.

2. Tot cu titlu de exemplu, prezintă relevanţă câteva situaţii apărute în practica judiciară şi care urmează a fi dezvoltate în continuare:

2.A. Unul dintre creditori solicită şi obţine deschi­derea pro­cedurii generale de insolvenţă împotriva debitorului său, cre­ditorul având intenţia de a depune toate diligenţele pentru a‑şi recupera creanţa în cadrul unei proceduri de reorganizare judiciară.

Cu toate acestea, debitorul refuză să colaboreze cu admi­nistratorul judiciar propus de creditor şi rămâne refractar la orice solicitare venită din partea practicianului în insolvenţă. În mod evident, refuză să ofere orice fel de informaţie cu privire la contractele în derulare, indiferent dacă acestea sunt avantajoase sau prejudiciabile pentru societatea debitoare. Astfel, admi­nistra­torul judiciar nu reuşeşte să afle despre existenţa unor potenţiale astfel de contracte prejudiciabile, decât după expi­rarea termenului de 3 luni reglementat de art. 123 din Legea nr. 85/2014.

Întrebarea care se ridică în acest caz este următoarea: atitudinea ostilă a reprezentanţilor societăţii debitoare şi lipsa de colaborare din partea acestora poate constitui un motiv de întrerupere a termenului de prescripţie de 3 luni? Din păcate, răspunsul este unul negativ, termenul de 3 luni care a început să curgă de la momentul deschiderii procedurii de insolvenţă nu este în niciun fel influenţat de atitudinea repre­zentanţilor debitorului. Într‑o atare situaţie ar fi fost util să se poată recurge la instituţia suspendării cursului prescripţiei extinctive, însă apreciem că acest lucru nu este posibil întrucât, pe de o parte, nu ne încadrăm în niciunul dintre cazurile pre­văzute la pct. 1‑9 ale art. 2.532 C. civ., iar, pe de altă parte, legea insolvenţei nu a acordat o regle­mentare expresă acestei împre­jurări, astfel încât să putem aprecia că ne‑am regăsi „în alte cazuri prevăzute de lege”, aşa cum prevăd dispoziţiile
pct. 10 ale art. 2.532 C. civ.

Astfel, ne putem regăsi în situaţia în care termenul de 3 luni să expire înainte ca admi­nistratorul judiciar să afle despre existenţa unor contracte prejudiciabile, iar această situaţie inde­zirabilă să se răsfrângă în mod direct asupra şan­selor creditorilor de a‑şi recupera creanţele. Într‑o atare situaţie, apreciem că existenţa terme­nului de prescripţie de 3 luni este de natură a deturna instituţia denunţării contractelor păgu­boase de la finalitatea sa.

2.B. Iată încă o situaţie în care termenul de 3 luni poate reprezenta un real impediment pentru bunul mers al procedurii:

Administratorul judiciar ia la cunoştinţă despre existenţa unor contracte în derulare deosebit de complexe (exempli gratia, antrepriză pentru construcţia unor centre comerciale de tip mall, cu o multitudine de contracte de subantrepriză aferente sau antrepriză pentru construcţia unui ansamblu rezidenţial, împreună cu o altă serie de contracte de subantrepriză). Debitorul afirmă că 54 de contracte (din cele 241 pe care le are încheiate) ar fi prejudiciabile, punând la dispoziţia admi­nistratorului judiciar o serie de informaţii sumare, precum şi unele înscrisuri doveditoare. Cum o parte dintre contractele ce se doresc a fi denunţate sunt încheiate cu subantreprenori care au formulat cereri de înscriere la masa credală, administratorul judiciar are posibilitatea de a confrunta susţinerile debitorului cu cele ale cocontractanţilor, ocazie cu care se fac remarcate o serie de inadvertenţe. De asemenea, analizând şi celelalte con­tracte, care nu au fost indicate de debitor ca fiind prejudiciabile, administratorului judiciar i se ridică reale suspiciuni cu privire la rentabilitatea acestora. Într‑o atare situaţie, ar fi necesară opinia unor persoane de specialitate, care să lămurească dacă susţinerile societăţii debitoare corespund sau nu realităţii, dar şi să îl ajute pe administratorul judiciar să analizeze celelalte contracte în derulare, chiar dacă acestea nu au fost indicate de debitor ca fiind prejudiciabile (întrucât obligaţia administra­torului judiciar este aceea de a analiza toate contractele în derulare, iar această obli­gaţie subzistă independent de poziţia societăţii debitoare).

Pentru a putea angaja un astfel de specialist, admi­nistratorul judiciar are nevoie de un „gir” din partea comitetului credito­rilor, însă comitetul creditorilor se poate întruni cel mai devreme de a 71‑a zi de la deschiderea procedurii de insolvenţă (45 de zile până la expirarea termenului‑limită pentru depunerea declaraţiilor de creanţă + 20 de zile pentru întocmirea şi publi­carea tabelului preli­minar al creanţelor + 5 zile până la prima şedinţă a adunării creditorilor, când se poate desemna un comitet al creditorilor + 1 zi pentru convocarea de urgenţă a comitetului creditorilor, toate acestea făcând abstracţie de împrejurările când unul din termenele de mai sus s‑ar împlini într‑o zi nelu­crătoare şi s‑ar prelungi până în prima zi lucrătoare succesivă). Pe cale de consecinţă, în cele 19 zile rămase, specialistul angajat ar trebui să analizeze minuţios toate contractele societăţii debitoare şi, mai mult decât atât, administratorul judiciar ar trebui să treacă prin filtrul propriu situaţia fiecărui contract în parte, pentru a putea să decidă pe care le menţiune şi pe care le denunţă. Apreciem că ter­menul de 19 zile rămas la dispoziţia administra­torului judiciar nu este unul realist şi nici nu permite practicianului în insolvenţă să facă o analiză perti­nentă asupra situaţiei anterior descrise.

Se naşte astfel întrebarea ce primează: anali­zarea temei­nică a situaţiei fiecărui contract în derulare pentru a se putea lua decizii pertinente, cu riscul depăşirii termenului de 3 luni instituit de
art. 123 sau, invers, respec­tarea întocmai a termenului de 3 luni, în detri­mentul unor decizii care să fie bine fundamentate. Cum ar trebui să procedeze admi­nistratorul judiciar? Legea nu prevede o regle­mentare pentru astfel de situaţii, lăsând în sarcina practicienilor rolul de a încerca identificarea unor soluţii. Evident, legiui­torul a lăsat rezolvarea unor astfel de chestiuni la aprecierea fiecărui practician în insolvenţă.

Cu titlu de bună practică, considerăm că într‑o atare situaţie ar fi recomandabil ca, imediat după înregistrarea primelor declaraţii de creanţe, admi­nistratorul judiciar să solicite judecătorului sindic să desemneze un comitet al creditorilor provizoriu, în temeiul art. 50 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, pentru a avea, astfel, un partener de dialog în pri­vinţa desemnării unui specialist şi pentru a câştiga mai mult timp în vederea efectuării unei analize minu­ţioase a situaţiei fiecărui contract în derulare.

3. În loc de concluzie

De lege ferenda, apreciem că legiuitorul ar trebui să se aplece mai mult asupra modalităţii de reglementare a acestui termen de 3 luni, întrucât de­nun­ţarea sau nu în termen a unor contracte preju­diciabile poate avea o influenţă covârşitoare asupra traseului pe care îl vor urma procedurile de insol­venţă deschise împotriva debitorilor, iar repercusiu­nile denunţării sau nu a unor contracte sunt ire­versibile.

Cum Legea nr. 85/2014 este una preponderent procedurală, conţinând mai multe reglementări pe plan procesual decât la nivelul dreptului material, apreciem că în economia art. 123 din Legea nr. 85/2014 nu prea îşi găseşte locul un termen de prescripţie, ci, mai degrabă, acest termen de 3 luni ar trebui să fie unul de decădere.

De asemenea, din raţiuni practice, considerăm că acest termen – în care pot fi denunţate contractele prejudiciabile – ar trebui să coincidă cu momentul definitivării tabelului de creanţe, întrucât doar la acest moment se pot face aprecieri realiste asupra impactului pe care anumite contracte în derulare l‑ar putea avea asupra averii debitorului.