MĂSURI NECESARE PENTRU TRANSPUNEREA REGLEMENTĂRILOR EUROPENE PE INSOLVENŢĂ ŞI RESTRUCTURARE ÎN CADRUL LEGISLATIV NAŢIONAL

ABSTRACT

By July 17, 2021, Romanian lawmakers will need to transpose Directive (EU) 2019/1023 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (Directive on restructuring and insolvency) (“Directive 2019/1023”).

The Directive aims to create an efficient legal framework that would guarantee the effective enforcement of certain rights, otherwise its goal would remain an illusion.

Precisely for this reason, transposition efforts will need to identify the causes that prevent certain mechanisms in the current legislation from achieving the results designed by the legal text, or that block or render said mechanisms inefficient. These causes will need to be corrected in order to achieve the desired result.

If implementation is solely aimed at “crossing off the list” certain elements that local insolvency legislation should include, then we should stop right here and cease the profound amendment of current legislation, because these elements are already included in Romanian legislation.

This text is aimed at identifying elements that, in our opinion, should be remedied through future regulations, in order to ensure the functioning of institutions, mechanisms and procedures already in place.

KEYWORDS: Directive 2019/1023 • propositions on implementation • preventive restructuring frames • discharge of debt • personal bankruptcy

Până la data de 17 iulie 2021, legiuitorul român trebuie să transpună Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi decăderile, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie („Directiva 2019/1023”).

Analiza legislaţiei actuale a insolvenţei, făcută de către practicienii în insolvenţă, de către doctrinari sau de către avocaţii specializaţi în această ramură de drept – prin raportare la exigenţele impuse de această Directivă – are un numitor comun, pe care adesea l‑am împărtăşit, anume că, aparent, legislaţia României, spre deosebire de multe alte legislaţii, a înglobat în mare parte instituţii şi mecanisme recomandate a fi incluse în orice legislaţie naţională în materia insolvenţei pentru a asigura obiectivul urmărit prin adoptarea Directivei, respectiv buna funcţionare a pieţei interne şi îndepărtarea obstacolelor rezultate din diferenţele dintre procedurile naţionale referitoare la restructurarea preventivă, la insolvenţă, la remiterea de datorie şi la decăderi.

Pentru a putea înţelege dacă legislaţia internă satisface şi răspunde celor mai bune practici recomandate de Directivă, mai întâi este necesară prezentarea succintă a direcţiilor de acţiune pe care aceasta le prevede a fi avute în vedere de către statele membre în legislaţia internă.

După această expunere, urmează să analizăm dacă instru­mentele existente deja în legislaţia românească sunt şi funcţio­nale, şi eficiente, dacă răspund obiectivului Directivei şi, nu în ultimul rând, care ar fi propunerile concrete, în opinia noastră, de modificare a cardului legal existent, pentru o implementare cât mai eficientă a Directivei.

Sintetizând, principalele direcţii de acţiune cuprinse în Directivă sunt următoarele:

• Avertizarea timpurie şi accesul la informaţii;
• Disponibilitatea cadrelor de restructurare preventivă;
• Debitorul în posesie;
• Suspendarea executărilor silite individuale;
• Conţinutul/adoptarea/confirmarea planurilor de restruc­tu­rare;
• La o primă vedere, cu excepţia primului punct, legislaţia naţională înglobează, în mare măsură, exigenţele impuse de Directivă pe principalele direcţii de acţiune toate aceste mecanisme, fiind deja reglementate şi incluse în cuprinsul său.Impunerea unui plan de restructurare în po­fida disidenţei creditorilor din mai multe clase;

• Protecţia finanţării noi, a finanţării inter­me­diare şi a altor tranzacţii legate de restructurare;
• Accesul la remiterea de datorie;
• Supravegherea şi remunerarea practicienilor;
• Monitorizarea/culegerea datelor/întocmire statistici.

Astfel, putem constata că sunt reglementate
(i) cadrele de restructurare preventivă, respectiv con­cordatul preventiv şi mandatul ad‑hoc, (ii) prin­cipiul păstrării dreptului de administrare şi de dis­poziţie al debitorului asupra averii sale, (iii) super­prioritatea la distribuire a finanţărilor noi, avem pre­văzută suspendarea executărilor silite indi­vi­duale şi (iv) norme de auto‑reglementare, supra­veghere şi pregătire profesională a organizaţiei profesionale a practicienilor în insolvenţă.

Totuşi, această realitate – a existenţei în legis­laţia românească în materia insolvenţei a majorităţii instituţiilor, mecanismelor şi direcţiilor de acţiune sugerate de Directivă – trebuie privită cu rezerve, căci nu este suficientă enumerarea unor elemente componente dacă, în profunzimea lor, aceste elemente nu sunt efective şi funcţionale.

Obiectivul urmărit de Directivă este crearea unui cadru legal care să fie, în primul rând, eficient şi care să garanteze valo­rificarea efectivă a unor drepturi, pentru că, altfel, scopul urmărit ar rămâne unul iluzoriu.

Tocmai de aceea, în încercarea de transpunere a Directivei, provocarea va consta în aceea că vor trebui identificate, în pri­mul rând, cauzele pentru care un mecanism sau altul din legis­laţia în vigoare nu a avut finalitatea urmărită de textul legal, a fost ineficient sau a fost împiedicat de alţi factori să funcţio­neze, astfel încât, vor trebui corectate cauzele pentru a putea obţine efectul scontat.

Dacă implementarea Directivei ar urmări doar „bifarea” unor elemente componente pe care legislaţia în materia insol­venţei ar trebui să le înglobeze, ar trebui să ne oprim aici şi să nu fie aduse modificări de substanţă legislaţiei actuale, căci aceste elemente se regăsesc deja în legislaţia românească.

Scopul acestui material constă în identificarea câtorva ele­mente care, în opinia autorului, ar trebui remediate într‑o viitoare reglementare pentru a asigura funcţionalitatea institu­ţiilor, mecanismelor şi procedurilor deja existente.

1. Avertizarea timpurie – early warning

În prezent, legislaţia din România aplicabilă procedurilor de pre‑insolvenţă sau de insolvenţă nu cuprinde reglementări referitoare la astfel de instrumente de avertizare preventivă a debitorilor aflaţi în dificultate financiară.

Aşa cum spuneam, acesta este, poate, singurul punct care nu este deloc reglementat în legislaţia actuală.

Nu numai că nu există sisteme de avertizare timpurie care să permită identificarea stării de dificultate financiară în care se află debitorii, dar chiar şi atunci când insolvenţa este iminentă sau chiar instalată, societăţile sunt împie­dicate să intre în insolvenţă dacă creditorul majoritar este cel fiscal.

Printre instrumentele de avertizare timpurie menţionate în cuprinsul Directivei se numără:

• mecanisme de alertă atunci când debitorul nu a efectuat anumite tipuri de plăţi;
• servicii de consiliere furnizate de către orga­nizaţii publice sau private;
• măsuri de stimulare, în temeiul dreptului intern, pentru părţile terţe care deţin informaţii rele­vante despre debitor, cum ar fi contabilii, autorităţile fiscale şi autorităţile de asigurări sociale, care să semnaleze debitorului evoluţiile negative.

 

 

Pentru a‑i ajuta pe aceşti debitori să se restruc­tureze la costuri scăzute, ar trebui să fie elaborate politici la nivel naţional de sprijinire a debitorilor, ar trebui create mecanisme de alertă care să identifice debitorii care întâmpină probleme financiare, ar trebui puse la dispoziţie online draft, adaptate la nevoile şi la parti­cularităţile IMM‑urilor, ţinând seama de resursele limitate ale acestora pentru a angaja specialişti.

Toate aceste măsuri impun crearea unor politici publice şi a unor instituţii de resort cu atribuţii clare în domeniu.

 

2. Disponibilitatea cadrelor de restruc­turare preventivă

Deşi, teoretic, aceste cadre de restructurare pre­ventive există în legislaţia actuală sub forma mandatului ad‑hoc şi a concor­datului preventiv, în practică, acestea au fost foarte puţin folo­site, numărul insignificant de astfel de proceduri confirmând ineficienţa acestora.

Directiva pune un mare accent pe crearea acestor cadre de restructurare preventivă, într‑o etapă incipientă, cu scopul de a preveni intrarea în insolvenţă, încurajând statele membre să adopte norme legale prin care să se acţioneze cu mult înainte de a se instala starea de insolvenţă.

Din informaţiile statistice existente la nivelul ONRC, doar 5 proceduri de concordat preventiv au fost încheiate cu succes, iar mandatul ad‑hoc lipseşte aproape cu desăvârşire (în privinţa acestuia, nu există nicio statistică, procedura fiind una confi­denţială, nu figurează în registre publice, dar practicienii în insolvenţă nu au transmis date către UNPIR cum că ar fi gestionat astfel de proceduri de mandate ad‑hoc).

Care ar fi motivele pentru care aceste mecanisme au fost ineficiente, este o întrebare care caută încă un răspuns.

Printre motive, s‑ar putea identifica:

• lipsa unei culturi de negociere pentru salvarea acti­vităţii (afacerii), pentru evitarea ajungerii în insolvenţă, practic, dispo­nibilitatea la negociere a creditorului este invers proporţională cu garanţiile deţinute: cu cât creditorul are mai multe garanţii că îşi va recupera creanţa într‑o eventuală exe­cutare silită, cu atât este mai puţin dispus pentru concesii şi, deci, pentru negociere;
• faptul că, spre deosebire de procedura reorganizării judi­ciare, procedura de concordat preventiv profită şi fidejusorilor, şi codebitorilor, creditorul nemaiputând urmări terţii pentru diferenţa neacoperită în condiţiile în care a acceptat o reducere a creanţei prin concordat, având, din start, un regim mai puţin favorabil în concordat;

• Aceste deficienţe ale cadrelor de restructurare pre­ventivă necesită o reformă legislativă pentru a le face funcţionale şi efective.faptul că dispoziţiile legale din concordat care regle­men­tează suspendarea procedurilor de executare silită operează doar în privinţa creditorilor semnatari, adică a celor care au votat în favoarea concordatului, pentru cei nesemnatari fiind posibilă doar ca excepţie amânarea scadenţei creanţelor lor – la cererea administratorului concordatar, sub condiţia acordării de garanţii suplimentare şi doar pentru o perioadă limitată, de doar 18 luni;
• faptul că în această procedură nu există norme care să prevadă anularea actelor frauduloase înche­iate de debitor anterior deschiderii procedurii de concordat, astfel cum acestea sunt reglementate în procedura insolvenţei.

 

3. Suspendarea automată – automatic stay

Deşi Directiva se referă, în principal, la efectul suspensiv de executare în situaţia cadrelor de restruc­turare preventivă, care reprezintă mecanisme ce pot fi accesate anterior intrării în insolvenţă, este evident faptul că acest principiu al suspendării executărilor silite trebuie respectat cu atât mai mult într‑o pro­cedură de insolvenţă, căci nerespectarea acestui prin­cipiu elementar atrage, după sine, contaminarea altor mecanisme, cum ar fi protecţia finanţărilor noi ce pot fi acordate în insol­venţă, slăbind încrederea celor care ar fi dispuşi să sprijine activitatea debitorului – ştiind că există riscul afectării super­priorităţii la distri­buire a finanţatorului.

Modificările aduse Legii insolvenţei prin O.U.G. nr. 88/2018 au permis demararea executărilor silite împotriva averii debito­rului de către creditorii curenţi.

Deşi suntem de acord că debitorul trebuie să îşi achite obli­gaţiile curente, sancţiunea care trebuie să intervină în caz con­trar trebuie să fie cu totul alta şi acest fapt are o consacrare legală, aşa cum vom dezvolta în cele ce urmează.

Aceasta întrucât deschiderea posibilităţii de apelare la o pro­cedură execuţională individuală, astfel cum este executarea silită, în cadrul şi în contra unei proceduri execuţionale concursuale, cum este insolvenţa, reprezintă o afectare sistemică a acesteia din urmă.

În plus, nu vom regăsi în legislaţia actuală norme clare po­trivit cărora o astfel de executare silită este posibilă, respectiv nu sunt menţionate activele, bunurile din patrimoniul debito­rului asupra cărora pot fi instituite măsuri de executare silită.

În acelaşi timp, există însă interdicţia expresă a popririi sumelor existente în contul unic de insolvenţă, prevăzută în cuprinsul art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, care dispune în sensul că o astfel de poprire nu poate să indisponibilizeze contul unic prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă care să fie dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanţele judecătoreşti.

Totodată, nicio executare silită realizată de către un creditor deţinător al unei creanţe curente nu poate să afecteze drepturile preconstituite ale altor creditori deţinători de creanţe anterioare.

Lipsa acestor reguli clare determină în fapt imposibilitatea demarării unei executări silite şi vulnerabilizează drepturile celorlalţi creditori participanţi.

Sancţiunea justă în acest caz este deschiderea procedurii de faliment, în cadrul şi cu respectarea caracterului concursual al insolvenţei, şi nicidecum posibilitatea executării silite a acelor creanţe. Mai ales întrucât Legea insolvenţei per­mite, oricum, ridicarea suspendării şi valorificarea imediată a garanţiei de către creditorul beneficiar, însă în cadrul procedurii de insolvenţă, de către practician, şi cu instituirea unui control de lega­litate ex ante raportat la caracterul necesar al garanţiei în contextul unei reorganizări.

Or, a permite executări silite care sunt de natură a dezafecta active importante ale debito­rului, împiedicând, ulterior, valorificări de tipul „on going concern”, reprezintă un exces în sanc­ţiune şi o încălcare flagrantă a unui principiu ele­mentar al procedurilor de insolvenţă: concursua­lismul.

 

4. Finanţarea nouă/intermediară – fresh money priority

Deşi Legea insolvenţei instituie o super‑prio­ritate în favoarea finanţărilor acordate în proce­dură, în practică, acest lucru este dificil de realizat, având în vedere faptul că, potrivit legii, o astfel de finanţare se acordă cu votul adunării credito­rilor, or, dacă, în speţă, adunarea creditorilor este domi­nată valoric de creditori cu garanţii preconstituite, aceştia nu îşi vor da niciodată acordul pentru o prioritizare a unui alt creditor în detrimentul propriei garanţii.

O soluţie ar putea fi aceea ca o viitoare modi­ficare legis­lativă să prevadă ca acordarea finanţării în procedură să se facă în urma unei analize fundamen­tate a practicianului în insol­venţă, care să fie aprobată de către judecătorul sindic.

Mai mult decât atât, în contextul actualmente creat, în care este permisă executarea silită a debitoarei de către creditorii curenţi, acest fapt periclitează în mod decisiv şi orice posibilă finanţare care ar putea fi acordată în procedura de insolvenţă, golind patrimoniul debitoarei de active care ar putea garanta o nouă finanţare.

În acest sens, Directiva prevede ca statele membre trebuie să se asigure că finanţarea nouă şi finanţarea intermediară sunt protejate în mod adecvat, astfel că, în cazul insolvenţei ulterioare a debitorului, finanţarea nouă şi finanţarea interme­diară nu vor fi declarate nule, anulabile sau exceptate de la executarea silită, iar persoanele care oferă astfel de finanţări nu iţi vor atrage răspunderea civilă, administrativă sau penală, pe motivul că o astfel de finanţare ar fi fost în detrimentul masei credale, cu excepţia cazului în care sunt prezente alte motive suplimentare, prevăzute de dreptul intern.

5. Stimulentele fiscale – fiscal incentives

Măsuri în această direcţie au fost adoptate doar în privinţa societăţilor care nu au intrat în insolvenţă, prin adoptarea O.U.G. nr. 6/2018 privind amnistia fiscală, care, în esenţa sa, este un demers foarte bun, dar a cărui aplicabilitate este condiţionată de neintrarea debitoarei într‑o procedură de insolvenţă.

Desigur că şi o astfel de procedură ar putea prezenta un risc de vulnerabilitate din perspectiva normelor ajutorului de stat, în raport de prevederile Tratatului de Funcţionare a Uniunii Europene, iar o astfel de analiză ar trebui făcută de legiuitor la momentul adoptării Legii de aprobare a O.U.G. nr. 6/2018.

Nu numai ca nu există „stimulente fiscale” pentru intrarea în insolvenţă, dar modificările legis­lative recente, introduse prin O.U.G. nr. 88/2018 interzic deschiderea procedurii insolvenţei pentru debitorii care înregistrează datorii către bugetul de stat care depăşesc peste 50% din totalul datoriilor. Se creează, în acest fel, un blocaj în privinţa acestor debitori, ei fiind obligaţi, pe de o parte, să solicite deschiderea procedurii de insolvenţă pentru starea de insolvenţă instalată şi, în acelaşi timp, li se interzice să apeleze la protecţia oferită de Legea insolvenţei dacă 50% din totalul datoriilor sunt înregistrate către creditorul bugetar.Astfel, de lege lata, trebuie spus că legislaţia fiscală care reglementează stimulente fiscale, cum ar fi eşalonările la plata creanţelor bugetare sau reducerea datoriilor către buget, excep­tează de la aplicabilitate firmele în insolvenţă, socie­tăţile care solicită acordarea de facilităţi trebuind să depună declaraţie pe propria răspundere că nu se află sub incidenţa legii insolvenţei.

Nu în ultimul rând, semnalăm existenţa unui aspect fiscal cu impact direct asupra procedurilor de reorganizare şi care constă în impozitarea de către fisc a hair cut‑ului realizat asupra creanţelor anterioare (adică asupra părţii reduse din pasiv), care au fost înlăturate prin planul de reorganizare propus. Astfel, potrivit legii fiscale române, dacă prin planul de reorganizare propus se prevede eliminarea unei părţi a pasivului, în condiţiile în care, în caz de faliment, deţinătorii acelor creanţe oricum nu ar fi primit nimic, acea reducere a creanţelor este apreciată din punct de vedere fiscal ca fiind un venit pentru debitor şi dă naştere unui impozit aplicat asupra sumei reduse. Impozitul rezultat reprezintă cheltuială curentă şi trebuie plătit imediat de către debitor, în caz contrar debitorul intrând în faliment. Se creează, astfel, o situaţie paradoxală în care, deşi debitorul are dreptul
ca – prin planul de reorganizare – să reducă acea parte a creanţelor care nu ar fi primit nimic în caz de faliment, acea reducere să fie considerata un venit suplimentar din punct de vedere fiscal şi impozitat, fapt ce generează riscul de faliment.

Toate aceste aspecte au o cauză comună, concretizată în presiunea continuă şi constantă a creditorului bugetar de a‑şi crea o poziţie privilegiată în cadrul procedurilor de insolvenţă, în defavoarea celorlalte categorii de creanţe, justificată de nevoia colectării de bani la bugetul de stat.

Această nevoie, justificată, de altfel – cine nu vrea să colecteze cât mai mulţi bani la bugetul de stat (?!) –, s‑a transpus, în ceea ce priveşte insolvenţa, într‑un adevărat asalt asupra procedurilor de insolvenţă.[i]

În lucrarea doctrinară evocată (n.a. Asaltul asupra insol­venţei), autorul face o expunere cronologică a celor mai impor­tante modificări legislative intervenite – în mare parte acestea fiind făcute în proceduri paralele procedurii de insol­venţă, prin care s‑a încercat, în mod continuu şi constant, cre­area unui tratament privilegiat creditorului fiscal, în detrimentul tuturor celorlalţi participanţi la procedura insolvenţei.

Printre cele mai nocive măsuri se menţionează scoaterea în afara procedurilor de insolvenţă a soluţionării oricăror con­testaţii împotriva creanţei fiscale, realizată prin prevederile
art. 351 C. pr. fisc.

Caracterul nociv nu este dat de faptul că o altă instanţă – cea de contencios fiscal – judecă aceste contestaţii (căci specia­lizarea acestor instanţe în această materie este binevenită), ci de faptul că nu există o politică de corelare a celor două proceduri – de insolvenţă şi cea de contencios fiscal – care să asigure rezultatul verificării creanţei fiscale în acelaşi timp cu verificarea celorlalte creanţe înre­gistrate la masa credală a debitorului insolvent.

Astfel, un aspect important în orice procedură de insolvenţă este dat de stabilirea cât mai rapidă a pasivului debitorului şi depunerea tabelului defi­nitiv. Un plan de reorganizare poate fi depus, po­trivit legii insolventei, doar după depunerea tabe­lului definitiv. Aceasta presupune soluţionarea tuturor contestaţiilor formulate împotriva tabelului preliminar.

Soluţionarea unei contestaţii în contencios fiscal durează, în medie, între 3‑5 ani, în timp ce într‑o procedură de insolvenţă, soluţionarea celor­lalte contestaţii se face în 6 luni‑un an, existând, aşadar, o necorelare a termenului de soluţionare a acestor contestaţii şi, implicit, o lipsă a unei imagini de ansamblu a pasivului debitorului într‑un termen rezonabil, care ar permite adoptarea rapidă a direcţiei de urmat, respectiv reorganizare sau faliment.

Deşi Legea insolvenţei permite ca, până la soluţionarea tuturor contestaţiilor, dacă este nevoie de timp pentru administrare de probe care ar întârzia depunerea tabelului definitiv, creanţele contestate să poată fi înregistrate provizoriu la masa credală, acesta nu este un remediu eficient. Aceasta întrucât, de cele mai multe ori, creanţa bugetară este o creanţă semnificativă din punct de vedere al mărimii şi impactează decisiv şansele de depunere a unui plan de reorganizare.

În plus, un alt aspect negativ legat de chesti­unea în discuţie este acela că, până la soluţionarea definitivă a contestaţiei împotriva creanţei buge­tare, aceasta beneficiază de toate drepturile în procedura insolvenţei, inclusiv de dreptul de a‑i fi distribuite sume de bani în procedura.

Astfel, prin O.U.G. nr. 88/2018, art. 102 s‑a modificat în sensul următor:

„(8¹) Creanţele fiscale constatate printr‑un act admi­nistrativ fiscal contestat şi a cărui executare silită nu a fost suspendată prin hotărâre judecătorească definitivă vor fi admise la masa credală şi înscrise sub condiţie rezolutorie până la finalizarea contestaţiei de către instanţa de contencios administrativ.”

Aceasta înseamnă că, inclusiv în situaţia în care instanţa de fond desfiinţează actul fiscal în judecata în primă instanţă, această hotărâre nu beneficiază de nicio putere în privinţa drepturilor creditorului fiscal în procedura insolvenţei, acestea fiind recunoscute pe deplin în procedură, inclusiv dreptul de a li se distribui sume de bani (!!!), simpla înscriere a creanţei sub condiţie rezolutorie generând acest efect.

Toate acestea, în contextul în care simpla decizie admi­nistrativă prin care fiscul ar fi admis în procedura prealabilă, contestaţia debitorului ar fi beneficiat de garanţii procesuale superioare.

În termeni simpli, o decizie administrativă a organului fiscal are forţă juridică mai mare decât o hotărâre judecătorească, fie ea şi nedefinitivă.

Mai mult, dacă la finalul procesului în contencios fiscal se stabileşte că acea creanţă bugetară nu era datorată de către debitor, debitorul, între timp, intră în faliment şi nimeni nu răspunde pentru acest fapt.

Nu mai vorbim despre situaţia prezentată supra – în care creanţa fiscală este desfiinţată urmare a deciziei definitive a instanţei prin care s‑a admis contestaţia debitoarei –, care rămâne o problemă majoră din perspectiva consecinţelor pe care existenţa creanţei bugetare până la momentul desfiinţării acesteia le‑a produs în planul debitoarei.Este absolut necesară găsirea unui remediu în corelarea timpului de soluţionare a tuturor contes­taţiilor la creanţe, în mod uniform, pentru a avea stabilizată masa pasivă a debitorului cât mai de­vreme şi a permite acestuia să opteze cât mai rapid pentru reorganizare sau faliment. Soluţionarea pe cale separată, într‑un timp mult mai lung decât în insolvenţă, a litigiului fiscal, constituie, în sine, un impediment major, în sensul în care o decizie asupra strategiei de urmat (reorganizare sau faliment) este imposibil de adoptat.

Toate aceste realităţi fac imposibilă tratarea unitară a masei credale, creditorul fiscal devenind, astfel, beneficiarul unui tratament singular, în loc de unul concursual.

O dovadă în sprijinul ideii că a existat în permanenţă o presiune a creditorului bugetar asupra procedurilor de insolvenţă o constituie încercările permanente ale acestuia de a‑şi crea o poziţie privi­legiată, forţând regulile insolvenţei şi încălcând procedura, demersuri care au fost stopate doar prin deciziile de interpretare pronunţate de către ICCJ în completul pentru dezlegarea unor probleme de drept.

Astfel, un prim exemplu de încălcare a unor reguli consa­crate a constat în aceea că, deşi Legea privind procedura insol­venţei sancţionează cu decăderea din dreptul de a‑şi mai realiza ulterior creanţa (art. 76 din Legea nr. 85/2006, respectiv art. 114 din Legea nr. 85/2014), în ipoteza în care creditorul bugetar nu s‑a înscris în termenul legal la masa credală, erau bine‑cunoscute practicile acestuia de a respinge cererile ulterioare ale debitorului de rambursare a TVA, pe motivul existenţei unei creanţe împotriva acestuia pentru care creditorul bugetar nu se înscrisese la masa credală.

Aceste demersuri ale creditorului bugetar au fost stopate prin practica ICCJ, un exemplu în acest sens fiind Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezle­garea unei chestiuni de drept – Decizia nr. 28/2018, prin care s‑a statuat că: „dacă s‑a constatat, prin hotărâre definitivă, că o creanţă fiscală nu poate fi valorificată în procedura insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006, ca urmare a depunerii tardive a acesteia, aceeaşi creanţă nu mai poate fi valorificată de organul fiscal în procedura soluţionării cererii de rambursare a TVA, formulată de debitoarea aflată în procedura insolvenţei”.

Ca şi când nu ar fi fost suficientă această decizie, practicile creditorului fiscal de executare silită a debitorului insolvent în diverse alte proceduri execuţionale, în acelaşi context, respectiv al neînscrierii creditorului fiscal la masa credală a debitoarei în insolvenţă, au continuat.

Încă o dată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a pus punct unor astfel de practici, prin pronunţarea Deciziei nr. 38/2018.

Chiar dacă Înalta Curte a respins, ca inadmisibilă, cererea de clarificări, pe motiv că problema de drept în discuţie nu înde­plineşte condiţia de noutate, problema fiind deja tranşată în decizia anterioară ale Curţii (n.a. Decizia nr. 28/2018),
sub aspectul aplicabilităţii dispoziţiilor art. 76 din Legea
nr. 85/2006, prezintă relevanţă câteva aspecte reţi­nute în cuprinsul acestei decizii, dintre care amintim:

‑ evocarea de către ICCJ a jurisprudenţei cva­siunitare, conform căreia, în măsura în care o creanţă fiscală nu a fost valorificată în procedura insolvenţei din cauza omisiunii organului fiscal de a depune o declaraţie de creanţă, printre efectele decăderii acestui creditor din dreptul de a‑şi realiza creanţa se regăseşte şi acela că nu va mai putea uza de mijloacele specifice de recuperare împotriva debitorului, prevăzut de Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală, respectiv nu va putea efectua acte de executare silită în procedura reglementată de Codul de procedură fiscală, atât timp cât proce­dura concursuală de executare silită nu s‑a încheiat definitiv/irevocabil;

‑ faptul că întrucât procedura insolvenţei prevalează oricărei proceduri de executare silită, fie civilă, fie fiscală, organul fiscal poate stabili creanţe fiscale, însă nu poate participa la procedura insolvenţei, în lipsa unei declaraţii de creanţă depuse în termen, nici nu poate efectua o executare silită fiscală în paralel cu aceasta;

‑ faptul că omisiunea depunerii declaraţiei de creanţă de către organul fiscal atrage toate conse­cinţele prevăzute de art. 76 alin. (1) teza finală din Legea nr. 85/2006, de art. 114 alin. (1) teza finală din Legea
nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare (Legea
nr. 85/2014), decăderea din dreptul de a‑şi realiza creanţele anterioare deschiderii procedurii împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice, ulterior închiderii procedurii (cu excepţia expres regle­mentată a condamnării debitorului pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori a stabilirii răspunderii pentru efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase), având semnificaţia că nu mai pot fi stabilite, impuse şi recuperate potrivit Codului fiscal şi Codului de procedură fiscală aceste creanţe anterioare deschiderii procedurii;

‑ ca lege specială, Legea nr. 85/2006 (Legea nr. 85/2014) include drepturi specifice în procedura insolvenţei pentru toate categoriile de creditori şi sancţiuni specifice (precum cea avută în vedere de art. 76, respectiv art. 114), aplicabile, în egală măsură, tuturor creditorilor pentru omisiunea depunerii decla­raţiei de creanţă;

‑ faptul că Legea nr. 85/2006 nu este un act normativ în materie fiscală, ci reglementează procedura insolvenţei, astfel că nu poate fi înlăturată de la aplicare de dispoziţiile Codului fiscal;

‑ faptul că, din momentul deschiderii procedurii insolvenţei, creanţele diferiţilor creditori, inclusiv cele aparţinând credito­rilor bugetari, creanţe născute anterior deschiderii procedurii, nu pot fi realizate/valorificate decât în cadrul procedurii desfă­şurate în condiţiile Legii insolvenţei, cu condiţia respectării termenelor imperative stabilite în legea insolvenţei, deci nu pot fi realizate/valorificate potrivit Codul fiscal şi Codului de procedură fiscală.

O altă practică a creditorului bugetar, bine‑cunoscută în pro­ce­durile de insolvenţă, a constat în aceea că, în ipoteza respin­gerii ca tardivă a creanţei bugetare, pe acelaşi motiv al neînscri­erii în termen la masa credală, creditorul bugetar revenea cu o cerere de plată pentru aceeaşi creanţă, calificând‑o, de această dată, ca fiind creanţă curentă, solicitând plata imediată şi invo­când faptul că practicianul în insolvenţă nu ar avea temei legal să respingă o astfel de cerere întrucât nu are dreptul de a verifica pe fond creanţa bugetară.

Şi acest fapt a fost remediat de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin pronunţarea Deciziei
nr. 53/2018, în care s‑au reţinut următoarele aspecte:

‑ că în ceea ce priveşte obiectul analizei instan­ţei de contencios fiscal, faptul că aceasta va putea analiza doar elementele care ţin de legalitatea actelor administrativ‑fiscale supuse analizei – raport de inspecţie fiscală, decizie de impunere – însă nu va putea analiza dacă creanţele cuprinse în acest titlu de creanţă sunt născute anterior sau ulterior momentului deschiderii procedurii, întrucât o atare analiză excedează controlului de legalitate din pro­ce­dura contenciosului fiscal;

‑ că analiza momentului naşterii creanţei buge­tare, în raport de data deschiderii procedurii insol­venţei, aparţine în mod exclusiv administratorului judiciar/lichidatorului judiciar şi reprezintă o obli­gaţie a acestuia.

Problema cu aceste practici este aceea că reme­dierea situaţiilor în instanţele de judecată apare cu un mare decalaj faţă de momentul la care ele au fost săvârşite, de regulă vorbim în medie de cca 3‑4 ani, de cele mai multe ori rezultatul pozitiv fiind doar o compensaţie morală acordată post factum unui debitor care, poate, în alte circumstanţe, ar fi avut şanse să se redreseze.

Nu în ultimul rând, o problemă constantă a ulti­milor ani a fost dată de interferenţele procedurilor penale asupra proce­durilor de insolvenţă – factor de blocare a unor active impor­tante, generator de pierdere de valoare a acestora şi, implicit, de prejudiciere a creditorilor, dar şi a părţii vătămate din procesul penal.

Ori de câte ori au existat dosare penale împotriva repre­zen­tanţilor debitoarei, procedurile de valorificare a activelor debi­toarei au fost suspendate în fapt pană la definitivarea procesului penal – care durează ani de zile.

Deşi procesul penal nu ar trebui să afecteze afacerea debito­rului în insolvenţă, ci doar persoanele din conducerea debitoarei care au săvârşit fapte penale, în realitate, întreg procesul de insolvenţă şi toţi creditorii participanţi au avut de suferit.

Din fericire, şi această situaţie a căpătat o soluţie jurispru­denţială corectă, prin Decizia ICCJ nr. 1/2020, pronunţată tot în completul pentru dezlegarea unor probleme de drept, prin care instanţa supremă a statuat următoarele:

„Existenţa unor măsuri asigurătorii înfiinţate în cadrul unui proces penal asupra bunurilor unei persoane juridice, anterior deschiderii procedurii insolvenţei, în vederea confiscării spe­ciale, a reparării pagubei produse prin infracţiune sau a ga­rantării executării cheltuielilor judiciare: a) nu suspendă pro­cedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 85/2014 în ceea ce priveşte bunul sechestrat; b) nu este de natură a indisponibiliza bunul asupra căruia a fost începută procedura de valorificare conform dispoziţiilor Legii nr. 85/2014; c) nu împiedică lichi­darea bunurilor efectuată de lichidatorul judiciar în exer­citarea atribuţiilor conferite de Legea nr. 85/2014.”

Toate aceste aspecte, prezentate mai sus, reprezintă realităţi care au afectat şi continuă să afecteze echilibrul procedurilor de insolvenţă, greu câştigat prin re­forma realizată de Legea nr. 85/2014, şi sunt dovada faptului că orice modificare legislativă intempestivă, fără consultarea celor implicaţi în aceste proceduri, poate afecta, până la anihilare, drepturi şi garanţii procesuale elementare.

• Remiterea de datorie

Directiva pune un accent deosebit pe remiterea de datorie care ar trebui să opereze într‑un termen rezonabil pentru a permite debitorului să poată să iniţieze noi proiecte şi să fie capabil să îşi asume noi obligaţii. Este evident că menţinerea unor datorii imposibil de achitat într‑o perioadă medie de viaţă activă scot acea persoană din rândul celor care deşi ar avea posibilitatea să se redreseze financiar şi să poată să îşi asume noi obligaţii, descurajează orice iniţiativă a acesteia pe fondul menţinerii acestor datorii enorme.

Aşa cum se reţine în cuprinsul Directivei, „Perioadele mari de valabilitate ale ordinelor de decădere care deseori însoţesc procedurile soldate cu remiterea de datorie creează obstacole în calea libertăţii de a iniţia şi a desfăşura o activitate de întreprinzător independentă.”

Or, de cele mai multe ori, aceste datorii aparţin persoanelor fizice care au garantat în solidar înde­plinirea unor obligaţii ale unui profesionist persoană juridică, în calitate de fidejusor, avalist, garant ipotecar, codebitor, astfel încât se ajunge la situaţia paradoxală în care acest debitor – persoană fizică – să suporte mai mult decât însuşi debitorul principal – persoană juridică.

În timp ce legea privind insolvenţa persoanelor juridice regle­mentează o descărcare de obligaţii printr‑o remitere de datorie printr‑un plan de reorganizare, persoana fizică nu beneficiază de o astfel de remitere de datorie, ajungând să suporte pe viaţă astfel de datorii – enorme – ale persoanei juridice, care nu au fost achitate de către aceasta.

Mai mult, nici falimentul personal nu se aplică unor astfel de debitori, Legea nr. 151/2015 privind insolvenţa persoanelor fizice excluzând de la eligibilitate astfel de persoane. Astfel,
art. 4 alin. (1) din Legea nr. 151/2015 menţionează, cu titlu prea­labil, faptul că „Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică debitorului persoană fizică ale cărui obligaţii nu rezultă

Aceasta face ca instituţia falimentului personal, astfel cum este reglementată de legea în vigoare, să se aplice într‑un număr infim de cauze, excluzând debitorii persoană fizică cei mai numeroşi şi cei mai expuşi riscului de faliment, care ar avea toate argu­mentele să solicite protecţia acestei legi, respectiv cei care au garantat obligaţiile unui profesionist precum şi cei care exercită profesii liberale, de asemenea, excluşi de la domeniul de aplicare.din exploatarea de către acesta a unei întreprinderi, în sensul art. 3 din Codul civil”.

Un argument în sprijinul acestei abordări este acela că populaţia activă care a fost afectată de astfel de datorii enorme, imposibil de achitat, este tot cea care ar trebui să susţină cu propriile venituri viitoare contribuţii pentru plata pensiilor celor care au ieşit din mediul activ.

Or, tocmai aceste sincope determină scoaterea din activitate a celor care ar trebui să contribuie la sistemul public de pensii şi alte contribuţii către bugetul de stat, iar refacerea populaţiei active presupune ajungerea la maturitate a unei alte generaţii de contribuitori, aspecte care ar trebui analizate prin ample studii de impact pe această nişă.

Aceasta explică numărul insignificant de persoane fizice care au accesat o procedură de faliment personal, mai puţin de 50 de dosare la nivel naţional, în toată perioada de aplicare a acestei legi, total ineficiente.

În consecinţă, transpunerea Directivei ar trebui să fie dublată de o reformă legislativă de proporţii care să ţină seama de câteva aspecte:

• Eliminarea iniţiativelor de modificare prin legi para­lele a procedurilor de insolvenţă, fără con­sultarea celor implicaţi direct în astfel de proceduri – creditori, organizaţiile profesionale ale practi­cienilor în insolvenţă, antreprenoriat;
• Eliminarea modificărilor pe calea unor ordo­nanţe de urgenţă fără studiu de impact, fără consul­tare parlamentară şi fără consultarea celor implicaţi;
• Crearea unui set de reguli comune, de tipul ghidurilor de bune practici, uniform aplicabile tutu­ror creditorilor, respec­tarea principiilor fundamen­tale ale insolvenţei, concursualismul şi caracterul colectiv, creşterea gradului de protecţie/inde­pen­denţă conferită poziţiei de practician în insolvenţă, pe măsura responsabilizării funcţiei;
• Eliminarea prioritizării creditorului bugetar, care deţine oricum mecanisme proprii de recuperare a creanţelor in raport de ceilalţi creditori;
• Crearea mecanismelor de avertizare timpurie în privinţa societăţilor cu risc de insolvenţă, încura­jarea apelării la procedurile de prevenţie a insol­venţei şi de reorganizare judiciară, introducerea de stimulente fiscale pentru a sprijini aceste societăţi să depăşească starea de dificultate financiară;
• Introducerea unui sistem eficient de remitere de datorie pentru a permite iniţierea unor noi afaceri sau, cel puţin, menţinerea în calitate de contribuitori la bugetul de stat a populaţiei active.

 

Note

[i] A se vedea R. Bufan, Asaltul asupra insolvenţei, disponibil pe https://www.inppi.ro/presa/asaltul‑asupra‑insolventei.