DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENȚEI ÎN ANUL 2020

ABSTRACT

The insolvency procedure can be initiated at the request of the insolvent debtor or the justified request of the creditor, in accordance with Law No. 85/2014

Law no. 55/2020 on measures preventing and combating the effects of the Covid‑19 pandemic has instated derogations and new rules for the initiation of the collective procedure

KEYWORDS: insolvency procedure • initiating the procedure • receivable • debtor • creditor •  insolvency • threshold value • alert

Încetarea existenței unei întreprinderi face parte din procesul economic firesc. În consecință, ieșirea de pe piață a unei societăți ineficiente este o parte normală a funcționării pieței. Legiuitorul trebuie să pună la dispoziția agenților economici instrumentele juridice necesare pentru desfășurarea corespunzătoare a activității, pentru salvarea întreprinderilor aflate în dificultate și/sau pentru lichidarea rapidă și eficientă a comercianților neviabili. Dreptul nu poate salva între­prinderi, dar poate crea un climat de securitate economică. Fiecare stat are propria viziune.

 

1. Procedura insolvenței. Noțiune

Existența stării de incapacitate de plată a datoriilor unei întreprinderi determină, în majoritatea statelor, deschiderea procedurii colective de insolvență, o procedură  specială de executare silită, concursuală și egalitară^[i], prin care se urmă­rește satisfacerea creanțelor tuturor creditorilor în modalitatea și ordinea stabilită prin lege.

Procedura trebuie să fie un instrument echidistant între debitorul aflat în starea de insolvență și creditorii săi. Practic, prin ansamblul de norme juridice ce reglementează procedura insolvenței se urmărește atingerea scopului acesteia, plata datoriilor debitorului aflat în insolvență către creditorii săi. Actul normativ și apoi instanțele judecătorești care aplică legea trebuie să găsească cele mai bune soluții pentru rezolvarea situației.  

În România, procedura insolvenței nu este definită ca atare în Legea nr. 85/2014[ii], actul normativ ce o reglementează. În art. 5 pct. 44 din Legea nr. 85/2014 se definește „procedura colectivă”, ca fiind „procedura în care creditorii participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor lor, în moda­litățile prevăzute de prezenta lege”; iar la pct. 45 „procedura falimentului”, ca fiind „procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.

Se definesc, de asemenea, cele două forme ale procedurii: cea generală și cea simplificată.

Procedura insolvenței este, conform doctrinei[iii], un ansamblu de norme juridice prin care se urmărește obținerea de fonduri bănești pentru plata datoriilor debitorului aflat în insolvență față de creditorii săi, în condițiile stabilite diferențiat pe categorii de debitori, prin reorganizare judiciară bazată pe un plan de reorganizare sau prin faliment.„Procedura generală” reprezintă, conform dispoziției de la pct. 46 al art. 5 din Legea nr. 85/2014, „procedura de insol­vență prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplinește condițiile prevăzute la
art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan și pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în proce­dura falimentului” și „procedura simplificată” este, potrivit pct. 47, „procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care înde­plinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschi­derea procedurii insolvenței, fie după o peri­oadă de observație de maximum 20 de zile, peri­oadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d)”.

Este o procedură de executare colectivă ce se aplică debitorilor aflați în dificultate financiară și care nu‑și achită sau nu‑și pot acoperi datoriile asumate la scadență.

Procedura insolvenței este o procedură concursuală, care, așa cum este concepută, limitează capacitatea juridică a debitorului, dar restrânge și drepturile creditorilor acestuia. Situația concretă a fiecăruia se impune a fi atent și corect analizată și solicitarea de declanșare a acestei proceduri trebuie să fie făcută doar dacă sunt întrunite cerințele legale.

Cererea de deschidere a procedurii de insolvență poate fi formulată de debitor sau de creditorii acestuia.

 

2. Cerințele deschiderii procedurii

Pentru a se deschide o procedură de insolvență pentru un debitor, profesionist în sensul art. 3 din Codul civil[iv], Legea
nr. 85/2014 instituie anumite cerințe de formă și fond.

Principala condiție este insolvența debitorului.

Insolvența comercială a fost definită^[v] în lucrările de spe­cialitate ca „împrejurare ce declanșează procedura falimentului și care constă în imposibilitatea manifestă a debitorului de a plăti datoriile sale comerciale”.

Termenul de insolvență a fost consacrat legal în dreptul român prin O.G. nr. 38/2002[vi] de modificare a Legii nr. 64/1995.

Art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 prevede că „insol­vența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel:

1. a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;
2. b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței”.

Observăm că insolvența presupune o insuficiență a fondu­rilor bănești disponibile, o lipsă de lichidități, cu care să poată fi plătite datoriile certe și lichide la momentul scadenței lor.

Insolvența, încetarea plăților, nu se confundă cu insolva­bilitatea, care presupune un pasiv mai mare decât activul patrimonial al debitorului. Legiuitorul român a avut în vedere testul lichidității în aprecierea nece­sității declanșării unei proceduri colective sub „protecția tribunalului”.

Subliniem că insolvența este acea stare a patri­moniului care exprimă neputința debitorului de a plăti la scadență datoriile sale din cauza lipsei de lichidități, în timp ce insolvabilitatea este o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului debito­rului, în care valoarea elementelor pasive este mai mare decât valoarea elementelor active. Caracte­ristica esențială a insolvenței este insuficiența fondurilor bănești disponibile^[vii].

Când debitorul solicită intrarea în procedură, insolvența sa se constată și prin raportare la crean­țele certe, lichide, exigibile pe care se pretinde că le are de plătit.

Creditorii pot cere deschiderea procedurii de insolvență împotriva debitorului lor doar dacă dețin o creanță certă, lichidă și exigibilă, care nu a fost plătită de mai mult de 60 de zile. În această situație, insolvența debitorului este prezumată.

Creanța/creanțele trebuie depășească și un anumit prag valoric atât pentru creditori, cât și pentru debitori.

Art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 prevede că „valoarea‑prag” reprezintă cuantumul minim al creanței, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvență.

Valoarea‑prag a fost instituită pentru creanțe de altă natură decât cele salariale, în sumă de 40.000 lei atât pentru creditori, cât și pentru debitori, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990. Pentru salariați valoarea-prag este de 6 salarii medii brute pe economie/salariat.

Instituirea unei valori-prag atât pentru debitor, cât și pentru creditori a fost impusă de „nevoia sporită de protecție a creditului în activitatea comercială”[viii].

Prin O.U.G. nr. 88/2018[ix] s‑a mai introdus o cerință rapor­tat la valoarea-prag, în sensul că atunci când cererea de deschi­dere a procedurii de insolvență este introdusă de de­bitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului.

Această prevedere face obiectul mai multor excepții de neconstituționalitate[x] ridicate de debitori, dar care până în acest moment nu au fost soluționate.

Prin Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru pre­venirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID‑19[xi] s‑a prevăzut că valoarea‑prag instituită de art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 este de 50.000 lei, pe durata stării de alertă, atât pentru creditori, cât și pentru debitori, dar nu pentru toți debitorii, ci doar pentru cei care și‑au întrerupt activitatea total sau parțial ca efect al măsurilor adoptate pe perioada stării de urgență.

De asemenea, prin art. 47 din Legea nr. 55/2020 s‑a  dispus ca pe durata stării de alertă să se suspende aplica­bilitatea tezei finale a art. 5 pct. 72 și a tezei finale a art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, cu modificările și completările ulterioare. În consecință, nu se mai analizează cuantumul creanțelor bugetare raportat la totalul declarat al creanțelor debitorului.

Cum încetează starea de alertă, se revine la valoarea prag de 40.000 lei și la verificarea proporției creanțelor bugetare din totalul datoriilor debitorului.Subliniem că dispoziția se aplică strict pe perioada cât este instituită starea de alertă și doar pentru debitorii a căror activitate a avut de suferit datorită măsurilor adoptate în starea de urgență.

Am arătat că această cerere de deschidere a procedurii de insolvență poate fi introdusă de debitor ori de unul sau mai mulți creditori ai acestuia.

 

3. Cererea debitorului

Conform dispozițiilor art. 66 alin. (1), „Debi­torul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență. La cererea adresată tribunalului va fi atașată dovada notificării organului fiscal competent cu privire la intenția de deschidere a procedurii insolvenței”.

Prin Legea nr. 85/2014 s‑a instituit răspunderea debitorului pentru neintroducerea acestei solicitări. Remarcăm dispoziția imperativă a legiuitorului debi­torul trebuie să ceară intrarea în procedură dacă se află în insolvență în cel mult 30 de zile de la apariția stării de urgență.

Această obligație revenea debitorului aflat în insolvență în primele două luni ale anului 2020. Insolvența este o stare de fapt verificabilă din documentele financiar contabile.

Art. 46 alin. (1) din Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID‑19 a instituit o derogare de la această obligativitate a introducerii cererii: „Debitorul aflat în stare de insolvență la data intrării în vigoare a prezentei legi, sau care ajunge în stare de insolvență poate, pe durata stării de alertă, să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus prevederilor Legii
nr.  85/2014  privind  procedurile  de  prevenire  a insol­ven­ței și de insolvență, cu modificările și completările ulte­rioare, fără a avea însă obligația de a introduce această cerere. La cererea adresată tribunalului va fi atașată do­vada notificării  organului fiscal competent cu privire la intenția de deschidere a procedurii insolvenței”.

După ce, pe perioada stării de urgență instituită prin Decretul Președintelui României nr.  195/2020[xii] și prelun­gită prin Decretul Președintelui României nr. 240/2020[xiii], astfel de cereri nu s‑au înregistrat și soluționat, iar activitatea econo­mică a majorității întreprinzătorilor a avut de suferit, legiui­torul a dat această posibilitate debitorilor ajunși în insolvență de a alege dacă depun sau nu cerere de deschidere a procedurii de insolvență în perioada de alertă, deci după 18 mai 2020.

Constatăm că dispoziția nu se aplică debitorilor care erau deja în insolvență la data instituirii stării de urgență. Ei trebuie să se adreseze instanței competente cu cerere de deschidere a procedurii.

Legea nr. 55/2020 prevede expres pentru cei ajunși în perioada stării de urgență în insolvență că dispozițiile art. 66 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 nu sunt aplicabile până la încetarea stării de alertă. În consecință, pe această perioadă debitorii aflați în stare de insolvență nu pot fi trași la răspundere pentru nedepunerea cererii de intrare în procedura colectivă.

După data încetării stării de alertă începe să curgă și ter­menul de 30 de zile pentru formu­larea solicitării de deschidere a procedurii de insolvență, care redevine o obligație pentru debi­torul aflat în incapacitate de plată indiferent de motiv.

La momentul actual nu se cunoaște cu certitudine durata stării de alertă. Probabil că până la sfârșitul anului 2020 aceasta va înceta, redevenind incidente prevederile imperative ale art. 66 din Legea nr. 85/2014.

Am precizat anterior că pentru debitorii care solicită deschiderea procedurii de insolvență pe perioada stării de alertă nu se mai analizează cuantumul creanțelor bugetare raportat la totalul declarat al creanțelor debitorului, aplica­bilitatea dispozițiilor tezei finale a art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 suspendându‑se.

 

4. Cererea creditorului

Conform prevederilor art. 70 din Legea
nr. 85/2014, orice creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii, deci care deține o creanță asupra patrimoniului debitorului certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile, în cuantum mai mare sau egal cu cel al valorii prag, poate introduce o cerere de deschidere a proce­durii împotriva unui debitor prezumat în insolvență.

Prin cererea formulată, creditorul trebuie să indice: cuan­tumul și temeiul creanței; existența unui drept de preferință, constituit de către debitor sau instituit potrivit legii și/sau exis­tența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului. De asemenea, el va da o declarație privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului.

Creanța certă este acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul.

Înainte de a cere deschiderea procedurii insolvenței, credi­torii trebuie să opereze compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, cu debitorul.

Suma datorată de debitor trebuie să depășească suma prevăzută drept valoare prag. Am arătat că pe perioada stării de alertă valoarea prag a fost majorată de la 40.000 lei la 50.000 lei.

În situația în care debitorul nu a plătit datoria sa față de creditor după 60 de zile de la scadență, insolvența debitorului se prezumă. Creditorul, dovedindu‑și creanța, nu trebuie să producă alte probe pentru stabilirea stării de insolvență a debitorului. Acesta din urmă poate însă răsturna această prezumție relativă.

Art. 48 din Legea nr. 55/2020 instituie pentru creditori o obligație suplimentară pentru protecția debitorului care și‑a întrerupt activitatea total sau parțial ca efect al măsurilor adoptate în perioada stării de urgență, instituită prin Decretul Președintelui României nr. 195/2020 și prelungită prin Decretul Președintelui României nr. 240/2020, de autoritățile publice competente potrivit legii, pentru prevenirea răspândirii pandemiei cu coronavirusul SARS‑COV‑2, menținute, după caz, și în perioada stării de alertă.

În cazul acestor debitori, creditorii pot formula cerere de deschidere a procedurii insolvenței pe perioada stării de alertă numai după încercarea rezonabilă, dovedită cu înscrisuri comunicate între părți prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de încheiere a unei convenții de plată.

Reținem că la cerințele existente la începutul anului 2020 s‑a adăugat, din luna mai, obligația negocierii dintre debitor și creditor a plății creanței. Creditorul poate solicita deschiderea procedurii insolvenței debitorului său în starea de alertă doar dacă face dovada unei încercări rezonabile de negociere a termenului, modalității de plată etc. Judecătorul sindic sesizat cu o astfel de cerere de către creditor va aprecia caracterul re­zo­nabil al negocierii în funcție de elemente obiective raportate la caracterul concret al relațiilor contractuale ale părților.

 

5. Concluzii

În încercarea de prevenire și combatere a efectelor pan­demiei de COVID‑19, legiuitorul român a luat unele măsuri și în domeniul procedurilor de insolvență. Cele referitoare la deschiderea procedurii colective se aseamănă cu cele ale altor state membre ale UE.

Astfel, în Germania s‑a dispus suspendarea obligației de a deschide procedura insolvenței până în septembrie 2020, cu posibilitate de prelungire până în martie 2021 (if insolvency is strictly Covid 19 induced and the temporary shortage can likely be eliminated). Ambele condiții sunt prezumate dacă debitorul avea la 31 decembrie 2019 suficiente lichidități.

În Spania nu sunt admisibile cererile creditorilor de deschi­­dere a procedurii colective formulate în perioada stării de urgență și 2 luni după încetarea acesteia.

În Franța s‑a prevăzut suspendarea obligației de a intro­duce cererea de deschidere a procedurii de insolvență pe durata stării de urgență și 3 luni după încetarea acesteia. Creditorii nu pot introduce cererea de deschidere a procedurii insolvenței, cu excepția situației de insolvență apărute anterior instituirii stării de urgență sau în caz de fraudă.

Observăm că anul 2020 este un an al încercărilor. Pan­demia a afectat nu doar sănătatea oamenilor, ci și „sănătatea” întreprinderilor. Procedura insolvenței corect reglementată și aplicată poate contribui la menținerea unui climat de secu­ritate economică.

Note

[i] St. Cărpenaru, V. Nemeș, M.A. Hotca, Noua lege a insolvenței – Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2006, p. 369.

[ii] Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.

[iii] St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 7‑a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2007, p. 620.

[iv] Art. 3 C. civ.

[v] M.N. Costin, Dicționar de drept internațional al afacerilor, vol. II, Ed. Lumina Lex , București, 1998, p. 169.

[vi] O.G. nr. 38/2002 pentru modificarea si completarea Legii
nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare si a falimentului, publicată în M. Of. nr. 95 din 2 februarie 2002.

[vii] În acest sens, a se vedea I. Adam, C.N. Savu, Legea procedurii insolvenței. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2006,
pp. 38‑40.

[viii] C.B. Nasz, în R. Bufan (coord.), Tratat practic de insolvență,
Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 256.

[ix] O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative, publicată în M. Of. nr. 840 din 2 octombrie 2018.

[x] Disponibile pe http://www.ccr.ro/jurisprudenta‑decizii-de-admi tere/.

[xi] Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID‑19, publicată în M. Of.
nr. 396 din 15 mai 2020.

[xii] Decretul nr. 195 din 16 martie 2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României, aprobat prin Hotărârea nr. 3 din 19 martie 2020, publicată în M. Of. nr. 224 din 19 martie 2020.

[xiii] Decretul  privind prelungirea stării de urgență pe teritoriul României, publicat în M. Of. nr. 331 din 14 aprilie 2020.